מאי בינייהו. בין רב פפא ורב הונא מכדי בין למר ובין למר לא פרעי יתמי לערב:

איכא בינייהו כשחייב מודה. שאביהן הודה בשעת מיתתו שעדיין לא פרע למלוה כלום למאן דאמר אימור צררי אתפסיה הכא לא אתפסי' ופרעי יתמי לערב מאי דפרע למלוה ולמאן דאמר יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו אע"ג דהודה בשעת מית' דחייב למלוה (ולמאן דאמר) לא יפרעו להערב דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא פרעי ליה לערב כלום:

א"נ איכא בינייהו. דתבעיה מלוה ללוה קמי בית דין ושמתוהו דליפרע ליה ומת בשמתיה ולא פרע ליה למאן דאמר צררי אתפסיה הכא כיון דמת בשמתא לאו מידי אתפסוה ומחייבי יתמי למיפרע לערב מה שפרע למלוה ולמאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא פרעי ליה מידי:

שלחו מתם היכא דשמתוהו ומית בשמתיה. אפ"ה הלכ' כרב הונא בריה דרב יהושע דחיישינן דלמא צררי אתפסיה ולא הספיק לתבוע להפר שמתא עד שמת הוא [אבל] אי ודאי בריר לן דלא אתפסי' צררי מחייבי יתמי לשלמי לערב אע"ג דמלוה על פה היה: מיתיבי ערב שהיה שטר חוב של מלוה יוצא מתחת ידו ואמר שפרע למלוה והחזיר לו השטר ותובע מן היתומין שישלמו מה שפרע למלוה אינו גובה מהן כלום דחיישינן שמא לא פרע למלוה אלא נפל השטר מן המלוה ומצא הערב ואע"ג דהאי חוב בשטר הוא הואיל וזה שטר על שם המלוה נכתב ולא על שם הערב להכי אינו גובה הערב דלגבי ערב מלוה על פה הוא דאין לו שטר על היתומין שחייבין לו:

ואם כתב בו. בשטר כתיבת המלוה שכתב לערב התקבלתי ממך חובי. גובה מן היתומים דהשתא ליכא למיחש לנפילה וכיון דכתב ביה התקבלתי דמי כמאן דאית ליה שטר על היתומין:

בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע. דחייש לצררי וכל היכא דודאי פשיטא לן דלא אתפסיה צררי מיחייבי יתמי לשלומי הכא נמי כיון דהכא מלוה בשטר הוא איכא למימר לא הוה מתפיס ליה צררי אלא אם כן מהדר ליה שטרא וכיון דלא אהדר ליה שטרא פשיטא דלא אתפסיה לצררי ומשום הכי גובה ערב בשכתב לו התקבלתי דדמי כמאן דאית ליה שטרא על יתמי:

אלא לרב פפא. דאמר יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו במלוה על פה סוף סוף אע"ג דמלוה הוה ליה שטרא מעליא הא התקבלתי דאית ליה לערב עלי' יתמי לאו שטר גמור הוא והוה לענין ערב כמלוה על פה ואמאי גבי מיתמי:

אמר לך רב פפא. להכי טרח וכתב ליה התקבלתי דליהוי ליה האי התקבלתי כמאן דאית ליה לערב שטר גמור על יתמי ומש"ה גובה מינייהו. ההוא ערבא דעובד כוכבים שהיה ערב לעובד כוכבים בשביל שהלוה לראובן ומת ראובן ופרעיה ערב לעובד כוכבים:

הני מילי למלוה ישראל. איכא למיחש דלמא אתפסיה לוה צררי קודם מיתתו משום דמלוה תובע ללוה:

אדרבה. הכא איכא למיחש דדילמא לערב גופיה אתפסיה צררי דכיון דידע האי ערב דעובד כוכבים בתר דידיה אזיל ולא בתר לוה לא הוה מקבל למהוי ליה ערב אי לאו דאתפסיה צררי לערב הלכך לא גבי הערב כלום מיתמי:

אמר ליה אביי אטו כל דמגרש בבי דינא רבא מגרש. אפי' לפני בית דין הדיוט יכול לגרש דלא ידעי [דמצרכה] לידור הנאה ולא אדרי ליה:

איגלאי מילתא דכהן הוה. רב הונא ולית ליה תקנה לגרשה דאי מגרש לה לא מצי לאהדורה:

והיכי הוה אביי משיא עצה. למיעבד קנוניא והא אמר אביי כו':

שאני הכא. דבנו היה רב הונא וליכא העברת ירושה כדאמ' (לעיל דף קל) אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים. ועוד משום צורבא מרבנן ודחקא ליה מלתא שאני מאינש דעלמא:

ואכתי מאי עצה הואי. והא ערב דכתובה לא משתעבד למיפרע כדאמר לקמן דמצוה עבד דזווגן (מאי) [ולאו מידי] חסרה:

קבלן הוה. דמשתעבד:

אלא למאן דאמר אי לית ליה לא משתעבד מאי איכא למימר. הא רב הונא לא הוה ליה נכסי כשנעשה אביו ערב בשבילו:

אבא לגבי בריה. כשנעשה קבלן בשבילו משעבד נפשיה אע"ג דלית ליה נכסי לבן מפני חיבת הבן:

מר סבר. איכא למאן דאמר אי אית ליה נכסי כו':

מצוה עבד. כלומר דלא גמיר ושעבד נפשיה אלא האי דנעשה לו ערב משום מצוה נתכוון כדי שיזדווגו שניהם ולא מידי חסרה שלא נתנה לו כלום על ידו:

נאמן. ונותנין מנה לפלוני:

לא אמר תנו אין נותנין. אע"ג דאיכא למימר אין אדם עושה קנוניא על בנו דניחא ליה לבנו יותר מבאחר ואי לאו דהוה חייב לאחר מנה לא הוה אמר ואפי' [הכי] אם לא אמר תנו אין נותנין. ודאיכא למימר כי לא אמר תנו האי דאמר הכא מנה לאחר בידי להכי קאמר (באדם) שלא להשביע את בניו שלא יאמרו בני אדם כמה ממון מניח להם ונותנין בו עין:

ואותבינן עליה דרב פפא מהא דתני בתוספתא (יא,ח): ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה. פירשו ראשונים דהאי אינו גובה ודאי מן היתומים קאמר. ומסתב' ודאי דעל כרחין מן היתומים קתני דלאו מיניה אי ליכא עדים דערב פרעיה למלוה כשי' דיכול ליה לומר אני פרעתיו למלוה או פרעתיך אי דאיכ' סהדי דערב פרעיה למלוה וידעי נמי דלוה לא פרעי בתר הכי לערב אמאי אינו גובה וכן סיפא אם כתב לו התקבלתי גובה אמאי לימא ליה הדרי ופרעתיך דלאו מלוה בשטר היא לו ואי דאיכא סהדי דלא הדר ופרעיה פשיטא אלא לאו מן היתומים קתני וכשפרעו ערב למלוה בפנינו בין בחיי אביהן בין כשהן קטנים ולא גבה מהם כלום רישא אינו גובה משום צררי וסיפא קתני ואם כתוב בו התקבלתי כלומר שכתב בעל חוב לערב התקבלתי ממך גובה וכן שנויה בתוספת' אלמא אע"ג דקדים ופרטיה כיון דמדנפשיה פרטיה ולאו צררי אתפסי' גובה ופריק להכי טרח ערב וכתב לי' בעל חוב התקבלתי למיתבעינהו ליתמי וכיון דאדעת' דידהו פרע כי גדלי משלמי, וסליק' שמעת' שפיר.
אבל מה שכתב רבינו ז"ל, לרב הונא דסבר מצוה על היתומים לפרוע חיבת אביהן אינו מחוור לי דההיא בגדולי' ובשירשו מטלטלין ולא שכופין אותן והכי מוכח במס' גיטין וה"נ משמע בשילהי פרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ב') שלא נאמר אלא בשירשו ואינן חייבין לפרוע מן הדין דאע"ג דליכא שעבודא איכא מצוה ואין כופין ולרב פפא נמי אית ליה בגדולים אלא הכא משום דשעבודא דאוריית' איתמר כפיסקה דידיה ז"ל, כן נ"ל.
ובערב דנכרי, קס"ד דכיון דדיניה בתר ערב' הוא לא חיישי לצררי דכמאן דאודעינהו דמידהא דינא עבד ושליחות' דאבוהון היא ולהך סבר' בקבלן דישראל לא חיישי' לצררי.

חזקה אין אדם עושה קנוני' על נכסי הקדש. פי' בשהקדיש כשהוא בריא ואחר כך כשהוא שכיב מרע בשעת צואה אמר מנה לפלוני אבל אי אקדיש כשהוא שכיב מרע בעיא ולא אפשיט' שמא אם עמד חוזר, וקיימ' לן כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו וכיון שחוזר הודאתו הודאה אפי' בהדיוט דליכא חזקה.
ואוקימנ' במקוים, וקשיא להו אי במקוים ל"ל הודאה אפילו בהדיוט והשיב הרב אב"ד דאי לאו דאודי הוא אע"ג דמקוים שטריה הוה ליה בא ליפרע מנכסים משועבדין ולא יפרע אלא בשבועה והשתא דקיימיה איהו שקיל בלא שבועה ומפורש הוא בגמ' בשבועות (מב,ב) גבי נשבעין להקדש.

ידירנה הנאה. ודוקא לגבי ערב, דמצוה קא עביד דלאו מידי חסריה, הוא דידירנה הנייה, ואי נמי לגבי הקדש ומשום רווחא דהקדש, אבל בבא ליפרע מן הלקוחות נפרעת ואין מדירה הנייה, דגרסינן בערכין פרק שום היתומים (ערכין כג, ב) ההוא גברא דזבינתיה לנכסי וקא גרשה לדביתהו, שלחה רב יוסף בריה דרבא לקמיה דרב פפא ערב תנן הקדש תנן לוקח מהו, שלח ליה תנא כי רוכלא נחשוב וניזיל, נהרדעי אמרי דתנן תנן דלא תנן לא תנן, אמר רב משרשיא מאי טעמייהו דנהרדעי, בשלמא מקדיש משום רווחא דהקדש ערב נמי מצוה קא עביד ולאו מידי חסריה אלא לוקח מכדי מידע ידע דכל חד וחד איכא עליה כתובה אמאי ניזיל נזבון, איהו הוא דאפסיד אנפשיה, אטו כל דמגרש בי דינא מגרש. קשיא לי, כי מגרש שלא בבית דין, כשתבא היא לגבות בבית דין מן הערב ידירוה הנאה מבעל. ואין לומר דהכי קאמר, כל דמגרש ופורע בבי דינא מגרש ופורעין, דאף לגבי פריעת כתובה נמי אמרינן הכי בשילהי פרק קמא דמציעא (יח, א) גבי הוציאה גט ואין עמה כתובה מימר אמר אטו כל דמגבי כתובה בי דינא מגבי. לא היא. דהתם כשהבעל פורע יכול לטעון כיון שהיה עלי לפרוע פרעתיה שלא בבית דין, ולא ידעתי שהיה לי לקרוע גיטה ולכתוב על גביו גיטא דנן דקרענוהי לא משום דגיטא פסילה היא וכו', ועוד דדחיה בעלמא הוא דאמרינן דמצי טעין הכי, אבל הכא דערב בעלמא הוא לכתובתה, איברא כל שרואה שזה גירש וכבר תקנו דידירוה הנאה לא מגבי אלא בבית דינא ושידיירוה. אלא מסתבראט לי דמהא שמעינן דלדידיה הוא דמחייבין שלא לגרש עד שידירנה, דהוא ניהו דעביד קנוניא, דהא בדידיה תליא מילתא לגרושי בין מדעתה בין שלא מדעתה, אבל האשה מה תחייבנה לידור הנאה ממנו והיא לא עבדא ולא מידי, דעל כרחה היא מתגרשת. אלא ודאי כיון שנתגרשה גובה מן הערב בלי הדרת הנאה מבעל, דאיהי לא מידי עבדה. כנ"ל.

אמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי וכו'. פירש הראב"ד ז"ל, דהקדיש עכשיו כשהוא שכיב מרע. וכתב דמהא שמעינן דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ועמד אינו יכול לחזור בו, שאם יכול למה לן למימר חזקה, הא יכול לחזור בכולן, ואף על גב דאיבעיא לן לעיל (בבא בתרא קמח, ב), וסלקא התם בתיקו, הכא משמע דאיפשיטא ליה לרב הונא ומשום דהתם תיקו דאיסורא הוא ולחומרא. וכן פירש הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל. ועוד אמר דמכי אקדיש קננהו הקדש והשתא הוא דבעי (הא) למהדר ביה ולהוציא מן ההקדש, וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, ואינו יכול לחזור בו זה אלא בראיה ברורה. ודיקא נמי דבשכיב מרע שהקדיש ובשעה שהקדיש הוא דקאמר מנה לפלוני בידי קא מיירי, מדקא מדמי לה להא דרב ושמואל דאמר שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי וכו', דהתם נכסי דידיה נינהו ומנכסי דידיה הוא דקאמר תנו, הכא נמי במקדיש נכסיו ובשעת הקדשו הוא דקאמר, דאכתי נכסי דידיה נינהו.
ויש מפרשים דהכא בשהקדיש כשהוא בריא ואמר עכשו מנה לפלוני בידי קאמר, אבל אם הקדיש כשהוא שכיב מרע פשיטא דנאמן, דהוא יכול לחזור בו, דמאי דאיבעיא להו לעיל אם יכול לחזור בו סלקא בתיקו וכל תיקו דממונא לקולא, והשכיב מרע חשובי' כמוחזק, והקדש שבא להוציא ממנו עליו הראיה. וכבר כתבתיה למעלה במקומה. וכן ודאי נראה כלשון זה האחרון. ולא עוד אלא דעל כרחין מקדיש זה בשהקדיש מעכשיו על דעת רבים היא, ואי נמי שהוציא נכסים מתחת ידו ומכרן לגזבר, דמעתה אי אפשר לו להישאל על הקדשו, דאי לאו הכי, אפילו בריא נמי שהקדיש ואמר מנה פלוני בידי נאמן מגואי בעי מיתשיל עליה, ואילו בערכין בפרק שום היתומים (ערכין כג, א) אמרינן דרב הונא בדוקא נקט שכיב מרע והקדש משום דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש בשעת מיתה, הא שכיב מרע שלא בהקדש אי נמי בריא בהקדש חיישינן, וכדאיתא התם גמרא המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה רבי אליעזר אומר כשיגרשנה ידירנה הנייה ורבי יהושע אומר אינו צריך, ואוקימנא פלוגתייהו התם באדם עושה קנוניא על ההקדש או לא, דרבי אליעזר סבר אדם עושה קנוניא על ההקדש ורבי יהושע סבר אין אדם עושה קנוניא על ההקדש, ואקשינן אלא הא דאמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו וכו' לימא כתנאי אמרה לשמעתיה, ופרקינן לא עד כאן לא פליגי אלא בבריא אבל בשכיב מרע דברי הכל אין אדם עושה קנוניא על ההקדש, מאי טעמא אין אדם חוטא ולא לו, איכא דאמרי בבריא כולי עלמא לא פליגי דאדם עושה קנוניא על ההקדש, כלומר, ורב הונא דנקטה בשכיב מרע דוקא ככולי עלמא נקטה, והכא ביש שאלה בהקדש פליגי דרבי יהושע סבר יש שאלה בהקדש וכדברי בית הלל, והילכך אין חוששין לקנוניא, דאי בעי לא הוה צריך לגרש אלא ישאל על הקדשו, ורבי אל[י]עזר סבר חיישינן דאי אפשר לו להישאל על הקדשו וכבית שמאי דאמרי דאין שאלה בהקדש, אלמא לדידן דקיימא לן כבית הלל דיש שאלה בהקדש אילו לא נדר על דעת רבים אי נמי שמסר ליד גזבר דמעתה אי אפשר לו לשאל על הקדשו, היה נאמן, ואפילו היה בריא כשהקדיש, דכל שיש מגו אין חוששין לקנוניא.
ומה שאמרנו דכל שמסר ביד גזבר שוב אינו יכול לישאל עליה, הכין מוכח בנדרים (נט א), פרק הנודר מן (המבושל) [הירק], דאמרינן התם דנדרים קרויין דבר שיש לו מתירין ואפילו באלף לא בטיל, ואקשינן התם מתרומה שבטלה במאה ואף על פי שאפשר לו לישאל עליה, ופרקינן בתרומה ביד כהן, כלומר, דאחר שבאה ליד כהן שוב אינו יכול לישאל עליה.

כבר ידעת שמלוה על פה אינה נגבית מן היורשים אפילו גדולים אלא באחד משלשה דרכים אחת בשחייב מודה כן בתוך חליו אע"פ שלא אמר תנו הואיל ומודיע שיש לפלני חוב עליו כך וכך והשניה שהיתה ההלואה תוך זמנה שחזקה אין אדם פורע תוך זמן כמו שיתבאר והשלישית שנדוהו על הלואה זו ומת בנדויו אבל כל שאין שם אחד מדרכים אלו אפילו באו עדים שזה הלוה לאביו אינו גובה מן היתומים כלום אפילו מן הגדולים וכן אפילו הוציא כתב ידו שהוא חייב לו מפני שיש לחוש שמא פרעו ומ"מ מלוה בשטר נגבית מן היורשים כמו הבעל חוב עצמו ודוקא מן הגדולים אבל יתומים קטנים אין נזקקים לנכסיהם אף בחייב מודה ואף במת בנדויו ואף בתוך זמן אף במלוה בשטר ואפילו היה שם כל תנאי שבעולם עד שיגדלו היתומים אלא בדברים ידועים והם שטר שיש בו רבית שהיה אביהם חייב לגוי מפני שהרבית אוכלת בנכסיהם וכן לכתבת אשה אלמנה או גרושה כדי ליתן לה מקום לינשא ויש מפרשים דבר זה באלמנה לבד ומפני שהיא נזונת עליהם עד שתגבה כתבתה ויצא להם מפירוש זה שאם היו הנכסים כנגד הכתבה לבד או פחות אין נזקקין לה שהרי נוטלת הכל ואין כאן צד זכות ליתומים ולא חשש כלל לחן האשה ליתן לה מקום לינשא והדברים נראין כדעת ראשון וכן נזקקין לנכסיהם כל שהוא מצוה בחליו לומר תנו מנה לפלני או קרקע או כך וכך אם בחובו אם במתנה וכל שכן אם אמר תנו מנה זה או שדה זה וכן בנמצאת קרקע שאינה שלהם אלא שהיא גזל ביד מורישם ודברים אלה מתבארים במסכת ערכין וכן התבאר שם שבכל מה ונזקקים לנכסי יתומים אין נזקקין אלא בהעמדת אפטרופוס אם לא מנהו אבי יתומים חוץ מתנו מנה זה ושדה זה שאין צריך להעמדת אפטרופוס ויש פוסקין חוץ מנמצאת שדה שאינה שלו ויראה כדעת ראשון וכבר הארכנו בדברים אלו במסכת כתבות פרק אלמנה:

מעתה צריך שתדע שכל שפרע הערב את חובו והוא חוזר ותובע את הלוה בכך או יורשיו אם אין בידו שטר הרשאה מן המלוה שהתקבל מעות אלו מידו וכמרשהו בכך הרי תביעת הערב ללוה כמלוה על פה שכבר נמחל שעבוד השטר והוא תובע בעל פה ואפילו הביא עדים שפרע שאם לא הביא עדים שפרע אין זה כלום שאין הגעת השטר לידו ראיה אלא אף אם הביא עדים שפרע הרי זה כתביעת מלוה על פה ואם יש בידו שטר זה הרי לא נמחל שעבוד השטר והרי הוא מורשה בו ונמצאת תביעתו כמלוה בשטר:

מעתה הרי שלוה והכניס ערב ומת הלוה והניח יתומים גדולים וקדם הערב ופרע את החוב שלא בהודעה ליורשים אלו שהם גדולים שאלו הודיעם ופרע ברשותם היה הענין כאלו נתחייבו לו הם עצמם אלא שלא הודיעם ואין בידו שטר הרשאה הרי תביעתו להם כמלוה על פה ואינו נפרע מהם אלא באחד משלשה דרכים שהזכרנו ויש אומרים אף לא בתוך זמן שמא בשעת הערבות התפיס את הערב צרורות לסמוך עליהם ואינו נפרע מהם אלא בחייב מודה או נדהו מלוה ומת בנדויו וכן יראה לי מצד שלא הוזכר כאן אלא חייב מודה ושמתוה ומית בשמתיה ועוד שהתפסת צרורות האמורה כאן פירושו התפסה לערב לסמוך בהם על ערבותו ואם יש בידו שטר הרשאה הואיל ומלוה בשטר היא נפרע מהם ואין חוששין לכלום:

היה המלוה גוי אפילו היה בידו שטר הרשאה אין נפרע מהם אלא בחייב מודה או נדוהו ומת לו תוך זמן שמצד שהגוי תובע את הערב תחלה ודאי לא נכנס לו ערב עד שהתפישו צרורות והתפשה זו מבוררת כל כך עד שאף מלוה בשטר אינה מפקיעתה ויש חולקין בזו לומר שכל שיש בידו שטר הרשאה אין חוששין לכלום שאין מערערין אחר מלוה בשטר ואין חלוק בין מלוה גוי למלוה ישראל אלא שבמלוה ישראל נפרע בלא שטר הרשאה בכל אחד משלשה דרכים שהזכרנו ואפילו תוך זמן ובמלוה גוי אינו נפרע בתוך זמן שמא התפישו צרורות ולא יראה לי כן שהרי מ"מ אין באין אף במלוה ישראל מצד התפשת צרורות ויש נוטים לדעת שלישית שאין שום חלוק בין מלוה גוי למלוה ישראל ובשניהם כל שהוא באחד משלשה דרכים שהזכרנו נפרע מהם ואם אין שם אחד מהם לא יפרע או בשניהם נפרע בחייב מודה ובנדוהו ומת בנדויו אבל לא מת בתוך זמן כמו שכתבנו ולדעת זה לא הוצרכו גדולי הפוסקים והמחברים להביא מעשה השני הנזכר בכאן ר"ל ההוא ערבא דגוי דפרעיה לגוי וכו' אלא שמאחר שהביאוהו יראה שהם נוטים שיש לחלק ביניהם על אחד מן הדרכים שהזכרנו ואי אפשר לומר אלא על הדרך השני שהרי במלוה ישראל כתבו הם עצמם שנפרע מהם אף בתוך זמן:

למדת לפי שטתנו שסוגיא זו מתפרשת ביתומים גדולים וביאור הסוגיא דרך קצרה לדעת זה כך הוא ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי שאלו הודיעם ופרע ברשותם נעשו הם עצמם אצלו בעלי חוב שהרי גדולים הם אלא שפרע שלא בהודעתם ונעשה אח"כ בתביעתו ליורשים כתובע מלוה על פה שהיתה לו אצל האב ואמר רב פפא פריעת בעל חוב במלוה על פה מצוה שאין כאן שעבוד כלל שיורידוהו ב"ד לנכסיו אלא שכופין אותו מצד מצוה עד שתצא נפשו כמו שיתבאר בכתבות והילכך אינה נגבית מן היורשים והוא הולך על שטתו שאמר בפרק זה שאין מלוה על פה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ולענין ערב אין בו משום נעילת דלת שלא נאמרה נעילת דלת אלא אצל מלוה ומעתה נעילת דלת אין כאן ומצוה אין כאן דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כלומר אע"פ שהם גדולים אין כופין אותם במצוה שהיתה מוטלת על אביהם והילכך אפילו היה חייב מודה אינו נפרע מהם:

רב הונא בריה דרב יהושע אמר שלא נאמר לפטור בזו אלא שמא פרע את המלוה והתפישו צרורות או שהתפיס צרורות לערב בשעה שערב לו והרי הוא כאלו לא היה שם שטר שהרי חזרה מלוה שבשטר זו למלוה על פה וכשם שאלו לא היה שטר למלוה אלא שהיה זה ערב שבמלוה על פה שלא היתה מלוה זו נגבית לא מן היתומים ולא מן הערב כך עכשו שפרע הערב וחזרה מלוה על פה אינה נגבית אלא באחד משלשה דרכים אלו הא באחד מאלו נגבה ואף בתוך זמן לדעת קצת ולדעתנו דוקא במת בנדויו ובחייב מודה אבל לא בתוך זמן שהרי עקר התפשת צרורות לערב נאמר ומ"מ באחד מן השנים נגבית ולא נאמר פריעת בעל חוב מצוה אלא במטלטלין כמו שביארנו בפרק מי שמת:

והקשו ממה ואמרו ערב שהיה שטר החוב יוצא מתחת ידו ר"ל והביא עדים שפרעו אינו גובה מפני שמלוה על פה היא הואיל ואין בידו שטר הרשאה ואם יש לו שטר הרשאה גובה והיה המקשה סבור שאין שטר ההרשאה עושהו מלוה בשטר אלא שלא יהא בה שום ענין אלא ראיית פרעון בשלמא לרב הונא ניחא שהרי נפרע כל שיש ראיה שפרע ודוקא באחד מן הדרכים שהזכרנו אלא לרב פפא וכו' ותירץ לו שהרשאה עושתה מלוה בשטר ולא משום ראיית פרעון לבד היא באה שאף בהביא עדים שפרע היא שנויה וכמו שפירשנו ואף לרב הונא נעתקה למלוה בשטר שלא לחוש לשום דבר וליפרע אף במקום שאין שם אחד מן הדרכים ואח"כ הביא מעשה אחר במי שנעשה ערב בשביל ישראל לגוי ומת הלוה ופרע הערב את הגוי ודנו בו שאף לדעת האומר שאין חוששין להתפשת צררי בזו חוששין הואיל ודין הגוי לתבוע לערב תחלה אין אדם נכנס בו ערב אלא בהתפשת צרורות ואינו נפרע ממנו בלא שטר הרשאה אף בתוך זמן או אף במלוה בשטר לדעת קצת על אחד מן הדרכים שביארנו למעלה:

למדת מדברינו שאלו היו היתומים קטנים אין הערב נפרע מהם בשום פנים אפילו פרעו בהודעה ואף בשטר הרשאה שהרי אף המלוה עצמו אינו נפרע מהם אלא מלוה נפרע מן הערב וכן כתבו גדולי המחברים בין במת הלוה בין בהלך למדינת הים והערב ממתין עד שיגדלו ונפרע מהם אם יש בידו שטר הרשאה ואם אין בידו שטר הרשאה אינו נפרע מהם אף לאחר שיגדלו אלא באחד מן הדרכים שהוזכרו זו היא שטתנו והיא עיקר כל מה שנאמר בה ומ"מ חכמי הראשונים שבקטלונייה פירשוה ביתומים קטנים ונמשכו בה לפירושיהם של מקצת גאוני ספרד ולפירושי מקצת רבני הצרפתים אלא שהם מחדשים ומפרשים חשש התפשת צרורות למלוה וכן חדשו בפירוש מקמי דלודעינהו למלוה שאלו הודיע והיה המלוה תובעם כשם שהיו היתומים פטורים עד שיגדלו כך היה הערב פטור שאין הערב מתחייב אלא במה שהלוה מתחייב ולא יראה כן שאם כן אף היתומים לכשיגדלו יפטרו מן הערב שהרי זה כפורע חובו שלא מדעתו ויכולין לומר הוא מפייסנא ליה ומחיל ויש נוטים לדבריהם מיהא בערב שלא התנה לפרע ממי שירצה ולא יראה כן:

וכן ראיתי לגדולי המפרשים בביאור סוגיא זו דברים שמהם יצא להם לומר שבקבלן הואיל והוא אצל המלוה כלוה ואצל הלוה כמלוה יכול לתבעו ולומר לו איני רוצה לעמוד עוד בערבות זו אבל ערב אינו יכול לומר כן ויש אומרים כן אף בערב שמא ימות ויפרע המלוה ממנו ויצטרך להמתין עד שיגדל ויש מי שנוטה לדעת אחרת שכל שיש ערב והוזקק לפרוע נזקקין לו מנכסי היתומים אפילו הקטנים שהרי זה כאלו הוכרחו הם מן הדין לפרוע וגברא אשלמו ליה למלוה ודברים אלו כלם נתחדשו להם בלא ראיה אלא סברא לבד ואיני סומך בהם כלל וכן חכמי הדורות שלפנינו נמשכו אחריהם לומר שבחייב מודה או מת בנדויו נזקקין אף לנכסי קטנים אף בעל פה אבל בתוך זמן לא עד שיגדלו ויחקרו אם התפיש אביהם צרורות ויש נמשכין לדעת זו אף בתוך זמן וסוף הדברים אין הדברים מתישבין אלא על הדרך שפירשנו ופסקנו:

וכשתעיין בסוגיא זו יפה ובסוגיא שבערכין פרק שום היתומים תמצא ביאור הסוגיאות עולה לשטתנו יפה ואין בהם בכדי לפקפק אלא ממה שהקשו במסכת ערכין על מה שאמרו שאין נזקקין לנכסי יתומים ממה שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא מן הזבורית ואמרו שם בשלמא לרב הונא מוקים לה בשחייב מודה וזו ודאי ביתומים קטנים היא שנויה שהרי אמרו שם כשתרצוה בבעל חוב גוי שקבל עליו לדון בדיני ישראל אי קביל עליה לינטר להו עד דגדלו ומתרץ בשקבל עליו לזו ולא לזו אלמא כל סוגיא השנויה לשם בקטנים ואמרו עליה בשלמא לרב הונא כשחייב מודה אלא שאפשר לפרשה בשחייב מודה ושצוה ליתן ואם לא כן זו היא ראיה גדולה לדבריהם:

וכן מה שכתבו גדולי המחברים שלא נאמר שלא ליזקק לנכסי יתומים במלוה בשטר אלא שמא כשיגדלו ימצאו ראיה שבה שוברין את השטר וחייב מודה ודאי אף בעל פה אין כאן חשש ולדבריהם מיהא יש לך להקשות שהרי בבבא קמא פרק ארבעה וחמשה ל"ט א' בענין שור של קטן שנגח אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים והרי זה כחייב מודה הוא שהרי נתבררה נגיחתו אלא שהם מתרצים שמא יטעון איזו טענה הפוטרת כגון שמירה או פשיעת הניזק ושמא תאמר והרי אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ויתומים כשלא בפני בעל דין דמו אפשר שנגח בפני בית דין שאין שמיעה גדולה מראיה ומה שאמרו בערכין אם אמר תנו נזקקין פירשוה גם כן בשאמר כן בפני ב"ד או שקבלו עדות בחייו או שכתבו העדים את השטר או הוא עצמו והרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ומ"מ לדבריהם קשה לפרש זו שאמרו אם אמר תנו נזקקין הא אם לא אמר תנו אע"פ שהודה אין נזקקין ומפרשים אותה במתנה שאין בה ענין ללשון הודאה אלא בצואה ליתן והוא הדין לחוב בהודאה וכן קשה לדבריהם כשהקשו במסכת ערכין על מה שאמרו שאין נזקקין לנכסי יתומים ממשנת שום היתומים וכו' עד שהוצרכנו לתרצה בכתבת אלמנה או בבעל חוב גוי שקבל עליו לדון בדיני ישראל היה לו לתרץ בשחייב מודה אלא שהם מתרצים שהמשנה נשנית בסתם אף בשאין חייב מודה ואין זה נראה לי שהרי תירצו בבעל חוב גוי ושקבל עליו לדון בדיני ישראל והרי נוח היה לו לתרצה בשחייב מודה:

המשנה השתים עשרה והכונה בה ככונת משנה שלפניה ואמר על זה כיוצא בו אמר רשב"ג אף הערב לאשה בכתבתה והיה בעלה מגרשה ידירנה הנאה שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה ויחזיר את אשתו אמר הר"ם ומה שצריך שתדע כי ערב דכתבה אינו חייב כלל על איזה ענין שיהיה וקבלן דכתבה הוא אינו חייב כלל על איזה ענין שיהיה שיתן ויתבע ממנו תחלה אבל זה אחר שידירנה בעלה הנאה ואח"כ יגרשנה כמו שזכר רשב"ג:

אמר המאירי כיוצא בו וכו' כלומר שמשנה זו שנויה גם כן לתועלת הערב והוא שאם נכנס ערב לאשה וגרשה בעלה והיא תובעת כתבתה לערב ידירנה בעלה הנאה בשעת הגרושין שלא להחזירה ולא ליהנות מנכסיה שמא אינו מגרשה אלא שאין לו די ספקו ומגרשה כדי שתפרע מן הערב ויחזור וישאנה ומ"מ דוקא בשנעשה הדבר בב"ד אבל אם גרשה שלא בב"ד הרי היא גובה כתבתה מן הערב ואם ישאנה ישאנה וכך פירשו בגמ' באחד שהיה תלמיד חכם והיתה שעה דוחקתו והיה אביו ערב לכתבת אשתו ואמר אחד מן החכמים ליתן לו עצה לגרש עד שתגבה כתבתה מאביו ויחזור וישאנה וכשהקשו לו והא ידירנה הנאה תנן אמר אטו כל דמגרש בבתי דינא מגרש למדנו שכל שגרש בלא הדרת הנאה נפרעת ממנו בלא הדרת הנאה ואם יחזור וישאנה יחזור:

ובמסכת ערכין התבאר במקדיש נכסיו וגרש את אשתו שהיא נפרעת מן ההקדש על הדרך שיתבאר שם ר"ל אחר שיפדה מן ההקדש שהרי ההקדש הפקיע את השעבוד אלא כשיפדה מן ההקדש ויצא לחולין יש לאשה ולבעל חוב לגבותו מן הפודה שהרי שעבודה עומד על הקרקע ואין זה אלא כשני לקוחות שכתבה לראשון דין ודברים אין לי עמך ומכר לשני שטורפה מן השני וכשפודין את הקרקע משביעין את האשה או הבעל חוב כדין בא ליפרע מנכסים משועבדים ומכריזין עליה כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו על מנת ליתן לאשה בכתבתה או על מנת ליתן לבעל חוב את חובו וטעם הדברים שיש מי שרוצה ליתן לאשה שנוטלתן מעט מעט ויש מי שרוצה ליקח על מנת ליתנם לבעל חוב שמיקל במעות כמו שהתבאר בערכין פרק שום היתמים ואחר שפודה פורע להם ולוקחה כפי מה שהיא אלא שאפילו היתה הכתבה או החוב יתרים לוקחה באיזה דבר אפילו בדינר כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון וחוזר הפודה ומגבה לאשה או לבעל חוב ומ"מ אם היתה הכתבה או החוב בכפל ההקדש כגון שהיה החוב מאתים וההקדש אינו אלא מנה אין פודין על מנת ליתן אלא שפודין סתם כמו שהתבאר שם ומ"מ כל שהקדיש ואחר כך גירש אע"פ שלא הדירה בשעת הגט אינה נפרעת מיד הפודה מן ההקדש עד שידירנה הנאה שמא קנוניא עשו על ההקדש אבל מכר נכסיו לאחרים וגירש את אשתו כדי לגבות כתבתה מהם רשאי ואין מדירין אותה לא בשעת גרושין ולא בשעת פרעון שאם אמרו בהקדש משום רוחא דהקדש ובערב משום מצוה ושלא חסרו כלום כמו שיתבאר לא אמרו בלוקח שאף הלוקח יודע שיש עליו כתבה והוא הוא שהפסיד על עצמו וכן התבאר בערכין:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

ערב של כתבה לא על כל הצדדין הוא משתעבד אלא יש צדדין שהוא משועבד ויש צדדין שאינו משועבד וכיצד הוא הדין אם הוא קבלן חייב ואם הוא ערב אפילו קנו מידו פטור שהרי מצוה עשה ולא חסר ממון ואם ערב זה הוא האב לכתבת בנו אף בערב חייב אם קנו מידו לדעת גדולי המחברים וגדולי המגיהים כתבו אע"פ שלא קנו מידו דברים אלו לא נאמרו אלא במנה מאתים ותוספת אבל נדוניא שהביאה הרי היא כחוב דעלמא שהרי חיסרה ומשתעבד בה כדין חוב וכן אם גרשה אינה אצל נדוניא בדין הדרת הנאה שהרי אף בהדרה הנאה באו עליה במסכת ערכין מטעם מצוה עבד ולאו מידי חסרה:

גדולי המחברים הורו בשם הגאונים בראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקבל אחריותה עליו שלא נשתעבד לוי שזו דרך אסמכתא היא ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו שמעון הרי זה חייב וגדולי המגיהים חולקין לומר שאם קבל אחריות בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא אף הם כתבו על ערב או קבלן שחייבו עצמם על תנאי אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד כגון אני ערב אם יהא כך שכל התולה שעבוד שאינו חייב בו באם יהא כך לא גמר והקנה ואע"פ שאין בערבות דין אסמכתא כמו שכתבנו למעלה דוקא באם של גוף הערבות כגון אם לא יפרעך אבל כל שתולה ערבותו באם אחר לא נשתעבד:

ובנימוקי גאונים ראיתי שמי שערב לפרוע הממון למלוה אם לא יבא המלוה לפניו לשלשים יום ובמעכשו ולא בא לשלשים יום וקודם שיתבענו בא הלוה שאין זה חייב ואין נראה כן אלא אחר שהתנה ובמעכשו הכל לפי תנאו וכן כתבו ששנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע את השני בשאר ואחד שערב לשנים כשיפרע למלוה יודיענו חוב איזה משניהם הוא פורע כדי שיחזור עליו וגדולי המגיהים כתבו בשנים שערבו לאחד שהכל לפי המנהג ולמדין מן הגוים לישראל:

בתלמוד המערב שבשבועות פ"ה התבאר ששנים שלוו מן האחד בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפין שלוה אחד מהם או לקח בשותפות הרי הם ערבאין זה לזה אע"פ שלא פירש ושם הארכנו בדין זה:

גדולי המחברים כתבו על מי שערב דבר שאינו קצוב כגון תן לפלני כמה שירצה ואני ערב וכיוצא בזה שאינו חייב כלום שלא סמכה דעתו בכך וגאוני ספרד כתבו שאפילו ערב לו בעשרת אלפי דינרי זהב חייב בכל וגדולי המפרשים מכריעים שהוא חייב עד כדי שהדעת סומכת על ערבותו אף הם כתבו שמי שערב על גוף הלוה ולא על הממון כגון שהלוהו ואני ערב להביאו לפניך או שהלוהו ותבעו ואמר לו שיניחוהו וכל זמן שיתבענו יביאהו לו וקנו מידו ולא יכול להביאו כגון שברח או שמת יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם ויש מי שהורה שאסמכתא היא ולא נשתעבד וגדולי המגיהים מסלקין מכאן דין אסמכתא הואיל ונסתלקה מן הערבות כמו שהתבאר אלא אם אמר לו בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב להביא גופו ואם לא אוכל להביאו אשלם חייב ואם לאו אינו מתחייב ממון אלא שיש לומר להביא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו ונראין הדברים שחייב לשלם כדברי הגאונים:

אף הם כתבו במי שעירב לחברו על פה ובא המלוה לתבוע את הערב והרי הלוה במדינת הים אין הערב פורע אלא אם כן הלה מברר שלא נפרע ואם הלוה לשם והערב מתירא שמא יעשו קנוניא על נכסיו אינו נפרע עד שישבע הלוה שאין לו ושלא פרעו ואם קדם ונתן חוזר וגובה בד"א בשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם אבל אם עמד ברשות עצמו וערב או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו לשלם אין הלוה חייב לו כלום ואין דברים אלו נראין אלא כל ערבות שבעל פה כשם שיכול לומר למלוה פרעתי כך לערב ואם מודה לו שפרע בעבורו ודאי חייב ואין זה כפורע חובו שלא מדעתו שהרי יש כאן חיוב עליו גם כן:

כתבו הגאונים שהמלוה שתבע את הלוה ולא מצא לו נכסים אינו יכול ליפרע מן הערב עד שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם לא יהא כח זה פחות מן הלוה עצמו וזה תמה שהרי בפרק ראשון פסקנו שאין אומרים סתם הלואה שלשים יום ושמא לא אמרוה שם אלא שאין אומרים חזקה שלא לפרוע תוך שלשים:

כתבו הגאונים שהקטן שערב פטור אף לכשיגדיל שאין לו דעת לשעבד עצמו במה שאינו מגיע לידו וכן כתבו שמי שערב לחברו וברח לו נותנין לו זמן לערב עד שיבקשהו ויביאהו לדין ואם הבורח במקום ידוע לבית דין נותנין לו זמן כשיעור הצריך לאותו מקום ואם אין ידוע איזהו מקומו נותנין לו שלשים יום ואם לא בא אם יש לו נכסים כותבין אדרכתא על נכסיו ופירשו בתוספתא שערב ולקוחות נפרעין מן הלקוחות תחלה אם אין שם על מנת דהא תלמוד אם פרע הערב חוזר ללקוחות ומ"מ אני מסופק לדעת האומר שאף בעל מנת אם יש נכסים ידועים ללוה אין נפרעין מן הערב לקוחות אם דינם כנכסים ידועים אם לאו ונראה שאין אלו נקראים נכסים ידועים:

שכ"מ שהקדיש נכסיו ואחר שהקדיש אמר מנה לפלני בידי נאמן שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש ושמא תאמר והלא מ"מ מלוה על פה היא ומלוה על פה אינה גובה מן הלקוחות והקדש כלקוחות הוא מ"מ הרי יכול לחזור בהקדשו כמו שביארנו בפרק מי שמת ומתוך שיכול לחזור נאמן ושמא תאמר אחר שיכול לחזור מה אנו צריכים מטעם שאין אדם עושה קנוניא בהקדש תיפוק לי מתוך שאם רצה לחזור חוזר כבר תירצנו שם שמתוך שאין הדבר נאה לו לחזור במה שהקדיש בטל לו דין מגו במקצת אלמלא שסייעתהו עכשו טעם זה שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש ויש שפירשו דבר זה במנה פקדון שאינו בכלל ההקדש כלל ואין כאן צרך אלא למה שאין קנוניא בהקדש ואין אנו צריכין לכך שהרי פירוש הדבר כך הוא מתוך שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש נאמן הוא במה שאומר מנה לפלני בידי כלומר ולא חל עליו הקדש מתחלה והוא כאלו אמר כל נכסיו לבד ממנה פלני ואפילו לאחר שהקדיש ואין אנו צריכין להעמידה גם כן בשעה שהקדיש כמו שכתבוה גאוני ספרד וגדולי המחברים פירושו שדבר זה לא היה צריך לומר כלל אלא אף לאחר שהקדיש וכיצד הוא הדין בזה אם אמר תנו נותנין אפילו במלוה על פה שאין כאן דין לקוחות שהרי לא חל עליו ההקדש וכל שכן אם יש בידו שטר אע"פ שאינו מקויים שהרי כשאמר תנו קימו ואין צריך לומר בשטר מקויים שגובה בלא שבועה אע"פ שבבריא אמרו במסכת שבועות הבא ליפרע מנכסי ההקדש לא יפרע אלא בשבועה ואם לא אמר תנו אין נותנין לו אלא אם כן היה בידו שטר מקויים ואם יש בידו שטר שאינו מקויים אומרים לו שיקיימנו וכל שכן במלוה על פה שאינו גובה שמא לא אמרה אלא שלא להשביע את עצמו ר"ל שלא להראות שעשיר היה ורוצה להראות שמגולגל היה ושמא תאמר ומה לו בכך והוא הקדיש הכל חושש הוא לכבודו למפרע שלא יאמרו עשיר היה ולא היה יוצא ידי חובת צדקה ומעשים טובים ומ"מ בריא שהקדיש אינו נאמן בכך לאחר הקדשו ואע"פ שיש שאלה בהקדש והיה לנו לומר מתוך שיכול לשאל יהא נאמן מתוך שאין נאה לו בטל מגו ואפילו היה השטר מקויים ביד בעל חוב הפקיע הקדש את שעבודו ואינו גובה אלא על הדרך שביארנו למעלה ויש חולקין לומר כן אף בבריא ומגו דאי בעי מתשיל וקשה להם מה שאמרו בבא ליפרע מנכסי הקדש שאף בחייב מודה לא יפרע אלא בשבועה ומתרצים שאין לומר אצל המלוה מגו ומ"מ אין דבריהם נראין כלל:

שכיב מרע שלא הקדיש ואמר מנה לפלני בידי אם אמר תנו נותנין ואפילו על פה שהרי מלוה על פה נגבית מן היורשין ואם בשטר שאינו מקויים הרי קיימו ואם במקויים שגובה בלא שבועה ונמצאו בין מלוה בשטר מקויים בין שאינו מקויים בין על פה גובין בלא שבועה ואם לא אמר תנו אין נותנין שמא לא אמרה אלא שלא להשביע את בניו וצריך אתה לשאול שהרי אמרו בסמוך שכיב מרע שאמר מנה לפלני בידי ואמרו יתומים חזר אבא ואמר לנו פרעתיו נאמנין הא לא טענו כן נותנין ואע"פ שלא אמר תנו תירצוה גדולי הפוסקים בשאמרה דרך הודאה ולא כדרך מי שאמרה שלא להשביע את בניו ואין כאן אלא ראות עיני הדיין לפי נסח הדברים וכעין מה שאמרו בסנהדרין ל' א' באחד שראוהו בניו מטמין מעות בשדה תיבה ומגדל ואמר של פלני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום ויש מפרשים בה שאם אמר כן בפני אותו שהוא אומר שהוא חייב לו זהו דרך הודאה או בפני בנו או על ידי תביעה אבל אם אמר כן שלא בפניו זהו שלא להשביע וכן כל כיוצא בזה ויש מפרשים בשהביא זה ראיה שלוה ממנו אותו מנה ואין לנו לומר שלא להשביע וכו' זו היא שטת גדולי הפוסקים והמחברים אלא שחולקין עמנו שהם מפרשים אותה שאמר כן בשעת ההקדש ומפרשים שאם אמר כן אחר ההקדש אינו כלום ולא יראה כן:

וגדולי הראשונים שבקטלונייאה מגיהים על גדולי הפוסקים לומר שכל שאין שטר בידו ואמר תנו אין נותנין שמלוה על פה הוא והקדש משועבד הוא ולא אף בשטר שאינו מקויים ואין תנו מועיל אלא לשטר מקויים ולגבות בלא שבועה וכן חולקין לומר שבשכיב מרע שאינו מקדיש כל שאמר מנה לפלני בידי נאמן ונותנין אע"פ שלא אמר תנו ואין מדקדקין בין דרך הודאה לדרך שלא להשביע את בניו שהרי מלוה על פה נגבית מן היורשין כל שחייב מודה ואין מדקדקין בדרך הודאה ואין הלכה לומר שלא להשביע אלא בדרך האמור בסנהדרין אלו לא הוו לי לא פרעתינהו לפלניא וכיוצא בזה אבל כל שמודה במוחלט ואומר מנה לפלני בידי אע"פ שלא אמר תנו נותנין ואין מדקדקין בלשונו כלל והוא הוא לשון האמור בסמוך באמרו יתומים חזר ואמר פרעתי שאם לא טענו כן היו נותנין אע"פ שלא אמר תנו וזו שנאמרה תחלה לרב ושמואל לא אמר תנו אין נותנין אין הלכה כדבריהם שהרי הולכים הם לשטתם שאמרו מלוה על פה אינה נגבית מן היורשין ונראין דברי גדולי הפוסקים בשכיב מרע המקדיש ודברי המגיהים בשכיב מרע שאינו מקדיש ושמא תאמר כל שאמר תנו יגבו מצד מצוה לקיים דברי המת כבר התבאר שלא נאמר מצוה לקיים דברי המת אלא במסר הממון ליד שליש או לבית דין וכמו שאמרו במסכת גיטין תנו מנה לפלני יתנו לאחר מיתה והקשו והא לא משך ותירצוה בשכיב מרע או בבריא ובמעמד שלשתן ונמצא שלא באו עליה מצד מצוה לקיים דברי המת ויש אומרים שאין אומרים כן אלא במת נותן בחיי מקבל אבל מת מקבל בחיי נותן ואח"כ מת נותן לא ובזו בריא אמר תנו סתמא ואפילו מת מקבל בחיי נותן נמצא שאין הטעם מצד מצוה זו:

אמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ובשעה שהקדיש וכו'. נקיטינן השתא לענין שכיב מרע שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדישן אמר מנה לפלוני בידי שאם אמר תנו ודאי נותנין בין נקיט ההוא פלוני שטרא בין לא נקיט שטרא הואיל ובשעה שהקדישן קאמר ליה ואם לא אמר תנו אי נקיט שטרא ומקיים אף על גב דלא אמרי תנו נותנין ואי לא נקיט שטרא אי נמי נקיט ולא מקיים כיון דלא אמר תנו אין נותנין ודוקא היכא דאמר בשעה שהקדישן אבל אם לא אמר ליה בשעה שהקדישן אף על גב דאמר תנו אין נותנין דהא אמרינן לעיל בפ' מי שמת (דף קמ"ח ב') איבעיא להו הקדיש כל נכסיו מהו ועלתה בתיקו וקיימא לן דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והאי מכי אקדשינהו לנכסיה הא קנוהו הקדש וכי בעי למהדר השתא הוא דקא בעי למהדר ולא מצי למהדר ביה אלא בראיה ברורה וכיון דאי בעי למהדר לא מצי הדר ביה כי אמר תנו מנה לפלוני שיש לו אצלי אין נותנין דאמרינן האי מהדר קא הדר ביה ומשום הכי קאמר השתא תנו מנה לפלוני שיש לו בידי. הילכך הא דאמר רב הונא הכא בשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן ואוקימנא בדנקיט שטרא ומקויים דש"מ דאי לא אמר תנו הוא דבעי' נקיט שטרא ומקוים האמר תנו אע"ג דלא נקוט שטרא נמי נאמן ונותנין לא מיתוקמא אלא בדאמר לי' בשעה שהקדישן ודיקא נמי מדקא מדמינן לה להא דרב ושמואל דאמרי שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין דהתם נכסי דידיה נינהו ומנכסי דידיה הוא דקאמר תנו הכא נמי לענין שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר תנו מנה לפלוני שיש לו בידי היכא דאמר בשעה שהקדישן דאכתי ניכסי דידיה נינהו ולאו דהקדש דומיא דהא דרב ושמואל אבל היכא דאמר לאחר שהקדישן דנכסי לאו דידיה נינהו אלא דהקדש אף על גב דאמר תנו אין נותנין אלא אם כן נקיט שטרא בידיה ומקויים דאית ליה לההוא פלוני למיטרף לההוא שטרא מן ההקדש כי היכי דאית ליה למיטרף מן הלוקח ולענין הא דרב ושמואל דאמרי שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי כיון דאפסיקה הלכה לקמן דמלוה על פה גובה מן היורשין בין נקיט שטרא בין לא נקיט שטרא אי אמר תנו נותנין ואי לא אמר תנו אי קא נקיט שטרא ומקויים נותנין ואי לא נקיט שטרא כיון דלא אמר תנו אלא מנה לפלוני בידי הוא דקאמר בלחוד אין נותנין משום דחיישינן כי דילמא שלא להשביע בניו הוא דאיכוון:

קלג. ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, נוסחא אחרינא מקמי דלודעינהו ליתמי, רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דר"י אמר אימור צרארי אתפשיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. שלחו מתם שמתוה ומית בשמותיה הילכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. האי ערבא דיתמי דקאמרינן, לאו למלוה דיזפי יתמי גופיהו אתעביד ערב, אלא למלוה דאבוהון הוא דאתעביד ערב, וכיון דמית הלוה ונפלי נכסי קמי יתמי ורמא ליה חיובא גביהו, הוה ליה הערב ערבא דיתמי. ואי הוה ניחא ליה לערב למדחייה למלוה עד דתבע להו המלוה ליתמי, הוה מצי דחי ליה, דהא קימא לן לא יתבע ערב תחלה. ודיקא נמי מדאמרינן גבי מעשה דערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי אפי' למאן דאמר חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי דדיניה בתר ערבא אזיל לא חיישינן, דשמעת מינה דהאי עובדא קמא דמיירי בערבא דישראל (כד) [בד]הוה יכיל הערב לדחוייה למלוה לגבי יתמי עסקינן כדבעינן לברורי לקמן בהך עובדא, דאי לא הוה יכיל לאשתמוטי ליה לא הוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. אלא הכא במאי עסקינן דפרעיה ערב למלוה מדעתיה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי, וקא הדר הערב וקא תבע להו ליתמי לשלומי ליה הנהו זוזי דפרע ליה למלוה עלויהו.

ולמאן דגריס מקמי דלודעינהו ליתמי אית ליה נמי מקמי דלתבעינהו ליתמי, מיהו מוסיף בה ענינא דפרעיה מקמי דלודעינהו הערב ליתמי, דאי הוה מודע להו ואמרי ליה זיל פרעיה מדידך הוו מחייבי למפרעיה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דסבירא ליה דכי חיישינן לצררי היכא דקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, דאי לאו דאתפשיה אבוהון צררי לא הוה קדים ופרע ליה, אבל היכא דפרעיה מדעתא דיתמי שליחותיהו הוא דעבד, ולאו משום דאתפשיה אבוהון צרריה. ולית הילכתא כותיהו בהא כדבעינן למימר קמן.

והאי מלוה דפרעה האי ערב למלוה, מלוה בשטר הואי, דאי במלוה על פה בהא לימא רב פפא יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הא גדולים דבני מעבד מצוה נינהו חייבין, והא קימא לן המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו בעדים, וכיון דאי הוה אבוהון דיתמי קיים הוה יכיל למטען פרעתי, אינהו אמאי חייבין, הא קיימא לן טוענין ליורש, וסוגיין בכוליה תלמודין דטעינן להו ליתמי מילתא דיכיל אבוהון למטען, ואשתכח דמלוה גופיה לא הוה מצי למגבא מיתמי. ועוד אי במלוה על פה, הא קימא לן בהגוזל בתרא (ב"ק קיב,א) דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וכיון דמלוה גופיה לא מצי למגבא מיתמי, כי פרעיה ערב נמי כי דיניה לא מיחייבי יתמי למפרעיה לערב ולא מידי. לא שנא פרעיה ערב לבתר דתבעינהו מלוה ליתמי ולא פרעיה, ולא שנא פרעי מקמי דלתבעינהו ליתמי, דכיון דלא מיחייביה למפרעיה למלוה כל שכן דלא מיחייבי למפרעיה לערב דאתי מחמתיה, לא שנא קטנים ולא שנא גדולים.

וכי תימא לעולם במלוה על פה, והכא במאי עסקינן בשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, אם כן בהא לימא רב הונא בריה דרב יהושע חיישינן לצררי, והא בהדיא אמרינן דהיכא דחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה ולא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי.

אלא הכא במלוה בשטר עסיקינן, דאיכא למאן דאמר נזקקין לנכסי יתומים ואיכא למאן דאמר אין נזקקין כדאיתא בערכין (כב,א), וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה, אבל במלוה בשטר נזקקין. דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד, דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן. אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו, היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא. תדע מדמשנינן לקמן אליבא דרב פפא שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי, כלומר לשווייה כמלוה בשטר כדבעינן למימר קמן, ש"מ דבמלוה בשטר אפי' רב פפא מודי, דאי לא תימא הכי מאי שנוייה דרב פפא. והוא הדין דרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי כי חייש במלוה על פה, אבל במלוה בשטר לא חייש, דאם איתא דאתפסיה צררי שטרי בידיה מאי בעי. ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע [ד]קאמרינן בשמעתין דהכא דלא מגבינן מיתמי לאו בדינא דמלוה גופיה בהדי יתמי קא מיירו, דהא אוקימנא במלוה בשטר ובמלוה בשטר תרויהו סבירא להו דנזקקין, אלא בדינא דערב בהדי יתמי בהאי עובדא [ד]כמלוה על פה דמי כדבעינן לברורי לקמן.

וההיא דגרסינן בערכין (שם) אמר רב נחמן מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי כיון דשמעתיה להא דאמר רב הונא חברין משמא דרב יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואמרינן עלה ומעיקרא מאי טעמא לא רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימור צררי אתפסיה מאי ביניהו איכא ביניהו שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה והלכתא כרב הונא בריה דר' יהושע, התם נמי כי קא מיירי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע במלוה על פה קא מיירו, אבל במלוה בשטר סבירא להו דנזקקין.

וכי תימא מכדי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לפרושי טעמי דרב נחמן דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתמי קאתו, דהא עלה קא מיבעיא לן ומעיקרא מאי טעמא לא ועלה קאמר רב פפא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דרב יהושע משום צררי ועלה קאמר רב נחמן כיון דשמעתה להא דאמר רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו מכאן ואילך מזדקיקנא, ואי במלוה על פה בהא לימא רב הונא יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו ובהא לימא ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא, ולית להו טוענין ליורש טוענין ללוקח, ועוד בהא לימא רבא משום שובר, ואי במלוה על פה שובר מאי עיבידתיה.

הא לא קשיא, דכלהו הני אמוראי אע"ג דלפרושי טעמיה דר"נ קאתו דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי, כל חד מיניהו טעמא דנפשיה קאמר ולא שייך טעמיה דהאי בטעמיה דאידך, דאי הוה שיכי טעמיהו בהדדי לא הוה מיבעיא ליה לגמרא מאי ביניהו ואצטריך למימר איכא ביניהו שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה. אלא על כרחיך כלהו פליגי אהדדי. מיהו טעמיהו דר' פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע שייכי בהדדי בחד אנפא, דתרויהו סבירא להו דכי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי במלוה ע"פ בלחוד קאמר, אבל במלוה בשטר מעיקרא נמי הוה מזדקיק. ורבא דאמר טעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום שובר הוא נינהו לחודיה דהוה סבירא ליה דאפילו במלוה בשטר נמי לא הוה מזדקיק.

וכי תימא בשלמא לרבא ניחא, כי קאמר רב נחמן מכאן ואילך מזדקיקנא במלוה בשטר קאמר, ולרב פפא נמי דמוקים לה במלוה ע"פ וקאמר טעמא משום מצוה כי קאמר ר"נ מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי יתומים ומכאן ואילך מזדקיקנא במלוה ע"פ, וכגון שחייב מודה א"נ דשמתוה ומית בשמתיה דאתברר דלא פרעיה, אבל היכא דלא אתברר דלא פרע מכאן ואילך נמי לא הוה מזדקיק דטוענין ליורש. אלא לרב הונא בריה דרב יהושע דמוקים לה במלוה ע"פ וטעמא דלא הוה מזדקיק מעיקרא משום דחייש לצררי, ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, אבל חייב מודה אי נמי שמתוה ומית בשמתיה אפי' מעיקרא נמי הוה מזדקיק, א"כ האי דקאמר ר"נ מכאן ואילך מזדקיקנא על כרחיך בשאין חייב מודה ולא מית .דח בשמתיה קאי, וא"כ אמאי מזדקיק, ולית ליה לר"נ טוענין ליורש.

וכי תימא משכחת לה בקובע זמן לחבירו ומית בגו זימניה דאבוהון לא מהימן למטען פרעתי וכדריש לקיש, והא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע תרויהו עבדין כאביי ורבא דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב), והכא אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע קא מיירינן. אלא משכחת להו בכלהו אנפי דמחייב שבועה ואינו יכול להשבע, היכא דקם אבוהון בדינא בהדיה וטען טענה דמחייב עלה שבועה שא"י להשבע דמחייב תשלומין, דאע"ג דאבוהון מיחייב, אי מית מקמי דלחייבוה בי דינא לא מזדקיקינא להו ליתמי דידיה כשהן קטנים עד דגדלי. והוא הדין בכלהי טענאתא דחזי מדינא לחיוביה לנתבע עליה היכא דטעין להי נתבע אדעתא לאיפטורי בגויהי ומקמי דחייבוה בי דינא מית נתבע, אע"ג דאי הוה איתיה לדידיה בחיי לא הוה מהימן למימר פרעתי, ואפי' לאביי ורבא ולרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע דפליגי בקובע זמן לחברו בהא מודו כדאמרי' טעמא בפ' השותפין (לעיל שם) דאמר מי יימר דמחייבין לי רבנן, ובפ' שנים אוחזין בטלית (ב"מ יז,א) נמי אמרינן בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי נאמן, מכלל דבסתמא כל כמא דלא חייבוה בי דינא כלל כיון דסבר דלא מיחייב לא מהימן למימר פרעתי, אפי' הכי לא מזדקיקינא למגבא מיתמי דיליה עד דגדלי, דחיישינן דילמא בתר דנפק מבי דינא אזל שאיל ואמרו ליה דמיחיב ואתפסיה צררי.

והוא הדין היכא דאמרי ליה צא תן לו ואמר פרעתי והעדים מעידין אותו שלא פרע דתו לא מהימן למימר פרעתי בכי הא לא מזדקיקינן לנכסי דיתמי עד דגדלי. וה"ה לכתובת אשה היכא דלא נקיטא שטר כתובה בידה, בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין אליבא דרב אסי דאמר אין נזקקין. ואפי' לר' יוחנן דאמר לכתובת אשה נזקקין, דוקא דנקיטא כתובה בידא, אבל לא נקיטא שטר כתובה בידה לא מזדקיקינן להו עד דגדלי. ובכה"ג הוא דהוה מזדקיק רב נחמן מכאן ואילך דליכא למטען להו ליורשין ולא מידי, דהא אי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי, אבל היכא דאבוהון מהימן למטען פרעתי לא שנא גדולים ולא שנא קטנים פטורין דטוענין ליורש.

תדע נמי דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע כי מיירו במלוה על פה בלחוד קא מיירו, מדקא מקשי ליה רב הונא בריה דרב יהושע התם לרבא דאמר משום שובר מהנפרע שלא בפניו אי חייש לשובר התם נמי ליחוש, אלא משום דלא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי אלא במלוה ע"פ ואמטול הכי ליכא לאקשויי עליה מהנפרע שלא בפניו דמיירי במלוה בשטר, ואי איכא לאקשויי מינה לרבא הוא דאיכא לאקשויי דאמר טעמא משום שובר ומדחייש לשובר שמע מינה אפי' במלוה בשטר נמי חייש דאי במלוה ע"פ לא צריך שובר.

והרי אתברר לך דבין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע סבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין והאי מלוה דהכא נמי מלוה בשטר הואי, דאשתכח לטעמיהו דהוה יכיל מלוה גופיה למגבא מיתמי, דאי לא הוה יכיל המלוה למגבא בדינא מיתמי לא הוה צריך רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע למימר טעמא דלא גאבי ערב מיניהו, דהשתא מלוה לית ליה ערב אית ליה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. וגבי ערב בהא פליגי, דאע"ג דהאי מלוה דפרעיה האי ערב למלוה מלוה בשטר הואי ואי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה גאבי לה מיניהו לטעמייהו דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע כדברירנא לעיל, על כרחיך לא אשתעבד ליה לערב מלוה בשטר. דאפי' ערב היוצא קודם חיתום שטרות וכתיב ביה ופלוני ערב, כי אהני ליה לשעבודי הערב נפשיה למלוה הוא דאהני ליה ולא לשעבודי הלוה נפשיה לערב, דכוליה ענין שעבודיה דשטרא להנאת מלוה בלחוד קאתי וערב ולוה תרויהו נפשיהו למלוה קא אתו, וכיון דפרעיה הערב למלוה איתחיל ליה שעבודא דשטרא לגמרי ואשתכח דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה על פה דאמי.

מיהו אע"ג דלאו כמלוה בשטר דאמי הני מילי לענין שעבודא, אבל לענין עיקר סהדותא, כיון דמדעתיה דלוה אכתיבה ביה ערבותא בהדין שטר חוב כמאן דקביל בה סהדי מחיים בבי דינא דאמי. דאי לא תימא הכי, בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע לימרו טעמא משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אלא לאו, משום דהויא כמלוה ע"פ דקביל בה הלוה סהדי מחיים בבית דין, ואמטול הכי אצטריך רב פפא למימר טעמא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו למפרעיה לערב. דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית (קידושין יג,ב), קסבר רב פפא דהיא גופה משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה, בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר, ובדין הוא דאי לאו דאיכא למיחש לצררי דינא דגאבי להו לזוזי דערבותא דפרע לוה למלוה מיתמי, אלא הכא היינו טעמא דלא גאבי אימור צררי אתפשיה הלוה לערב בתורת משכון.

והכי נמי מסתברא, דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע הכא לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחייש ולאו לצררי דאתפסיה למלוה, דהא ברירנא דהאי מלוה דפרעיה הערב למלוה מלוה בשטר הואי. ובין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע אי הוה תבע להו המלוה ליתמי הוה יכיל למגבא מיניהו בדין, דסבירא להו דבמלוה בשטר נזקקין לנכסי יתומים ואפי' קטנים. הילכך על כרחיך כי חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי גבי ערב הוא דחייש דמלוה ע"פ הוא, אבל גבי מלוה גופיה היכא דנקיט שטרא לא חייש. תדע נמי דהא גבי מעשה דההוא ערבא דגוי משמע דבתרויהו כי חיישינן לצררי דאתפשיה הלוה לערב הוא דחיישינן כדבענן למימר קמן. ובדין הוא דהיכא דאין רגלים לדבר ליכא למיחש לצרארי, דהא כל כמא דלא פרע ליה ערב למלוה לא מיחייב ליה הלוה לערב ולא מידי כי היכי דליחוש דילמא אתפשיה צררי, אלא שאני הכא דיש רגלים לדבר, וכיון דהוה יכיל ערב למדחייה ללוה דקי"ל לא יתבע ערב תחלה וקדים פרעיה בלא דעתא דיתמי, אימור צרארי אתפשיה הלוה לערב, דאי לאו הכי לא הוה קדים פרע ליה למלוה אלא כי דיניה כגון דתבעינהו ליתמי. ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה (מקמי דליתבעינהו ליתמי ונפקא מינה דהיכא דלא פרע ליה ערב למלוה) אלא כי דיניה כגון דתבעינהו מלוה מעיקרא ליתמי בשט"ח דנקיט בידיה ולא אשכח נכסי לאבוהון ואזל ואיפרע מן הערב, ובתר הכי אתברר דשבק אבוהון נכסי, מודה רב הונא בריה דרב יהושע דגאבי ערב מיתמי, דאנן סהדי דלא פרעיה לוה לערב, דבשעת מיתה אכתי לא הוה מיחייב ליה מידי כי היכי דלפרעיה, כדמיברר מסוגיא דמעשה דערבא דגוי, דאפי' מאן דחייש לצררי כי חייש משום דקדים ופרעיה למלוה שלא כדין הוא, דאי לא הוה פרע ליה כי דיניה מודה דלא חיישינן לצררי מטעמא דלא הוה רמי חיובא עלויה מחיים.

ואע"ג דשמעינן ליה לרב הונא בריה דרב יהושע גבי הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני (לעיל בבא בתרא ה,ב) דעבד כאביי ורבא דאמרי עבד איניש דפרע בגו זימניה, וקי"ל דטענינן להו ליתמי כל מידי דהוה יכיל אבוהון למטען, התם הוא דשייך טעמא דאמר כי מטי זימניה לא ליטרדן, דהא לא סגיא דלא לימטי זימניה, אבל הכא גבי ערב דאיפשר דפרע ליה לוה למלוה ולעולם לא מטי זימניה דערב למגבא מיניה דלוה, אפי' רב הונא בריה דרב יהושע מודי דלא חיישינן לפרעון ולא לצררי אלא היכא דיש רגלים לדבר. ואמטול הכי אכפל גמרא לאשמועינן דפרעיה ערב למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי. ולית הלכתא בהא (דרב) [כרב] הונא בריה דרב יהושע ולא כרב פפא דסבירא להו דלמלוה בשטר נזקקין, דקי"ל כרבא דחייש לשובר ואפילו במלוה בשטר אין נזקקין, וכל היכא דמלוה לא מצי גאבי כ"ש ערב דלא מצי גאבי, דנהי דגבי ערב ליכא למיחש כיון דאיכא למיחש גבי מלוה אשתכח דחיובא דערב מעיקרא ליתיה.

ואע"ג דליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע בהא, הא דשאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו מלוה ליתמי ובין היכא דלא פרעיה (אבל) [אלא] כי דיניה, ילפינן מינה לדינא אחרינא, דאפי' היכא דקימא לן בעלמא דנזקקין לנכסי יתומים, אי איכא ריעותא למיחש לצררי אע"ג דלא אלימא למיחש לה בגדולים אלימא למיחש גבי קטנים, כי טעמיה דרב הונא בריה דר"י גבי ערב, דאע"ג דאי פרעיה כי דיניה סבירא ליה דנזקקין כי קדים ופרעיה שלא כדין חייש לצררי. דכי ליתה לדרב הונא בריה דרב יהושע משום דסבירא לן דאפי' במלוה בשטר אין נזקקין ואשתכח דליתיה לחיובא דערב כלל, מיהו לטעמיה דידיה דס"ל דגבי מלוה בשטר נזקקין כי שאני ליה לסוגיא דגמרא אליביה גבי ערב בין היכא דפרע כי דיניה להיכא דפרע דלאו כי דיניה שפיר שאני ליה. נפקא מינה לההיא דקי"ל דלכתובת אשה נזקקין, וקי"ל נמי דאפי' במקום שכותבין כתובה הוציאה גט ואין עמו כתובה, וה"ה גבי אלמנה בעדי מיתה, אע"ג דלא נקיטא כתובה גביא עיקר, הני מילי בגדולים אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבים כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידא, דינא הוא למיחש לצררי ולא גביא מידי עד דגדלי יתמי.

מיהו מסתברא דהנך אנפי כולהו דפרישנא לסברא קמא דר"נ דלא הוה מזדקיק מעיקרא לנכסי דיתמי כולהו הילכתא נינהו. חדא דהא איפסיקא הלכתא דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומשמע דאליבא דסברא קמא דר"נ איפסיקא, ולא חשו ליה לסברא בתרא, דאי אליבא דסברא בתרא, וכי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין דוקא במידי דאי הוה אבוהון קיים הוה יכיל למטען פרעתי, מאי אירייא קטנים אפי' גדולים נמי, דהא קי"ל טוענין ליורש. אלא על כרחיך כי איפסיקא הילכתא דאין נזקקין אפילו היכא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למטען פרעתי איפסיקא, לבד מהיכא דמת בגו זימניה, דכיון דאלמוה רבנן למגבא בלא שבועה שמע מינה ליכא למיחש לצרארי כלל. ואע"ג דמשמע בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב) דהיכא דסבר מי יימר דמחייבין לי רבנן עדיפא טפי מתוך זמנו ואפילו הכי אין נזקקין, ההוא טעמא דאביי ורבא הוא דעדיף להו האי טעמא טפי דלא מתרצא להו מתניתין אלא בהכי ולית הלכתא כותיהו, אבל אליבא דהלכתא פרעתיך בתוך זמני עדיף טפי דגאבי בלא שבועה ואפי' מיתמי.

ואמרי' מכדי בין לרב פפא בין לרב הונא בריה דרב יהושע תרויהו סבירא להו דלא מצי ערב למגבא מהני יתמי משום דמלוה ע"פ היא, מאי ביניהו, כלומר מה לי מטעמא דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומה לי מטעמא דחיישינן לצררי. ומהדרינן איכא ביניהו כשחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה ולא לערב, א"נ דשמתוה על דלא פרעיה למלוה או לערב ומית בשימותיה, דברירא מילתא דלא אתפשיה צררי לערב, דא"כ לא הוה שביק להו לצרארי גביה ומשהי לה לשמתא דרבנן עלויה אלא משקל הוה שקיל להו מיניה והוה פרע ליה למלוה מיניהו והוו שדו לה לשמתיה. וכל שכן היכא דקדים ערב פרעיה למלוה מחיים ותבעיה ערב ללוה ולא פרעיה ושמתוה ומית בשמותיה דגאבי מיתמי, דאם איתה דפרעיה לערב בעדים הוה פרע ליה והוה שרינן לה לשמתיה. וכל כה"ג דאיתמר דלא אתפשיה הלוה לערב צרארי איכא ביניהו, לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אע"ג דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי נמי כיון דעיקר חיובא משום מצוה הוא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו פטורין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר אימור צרארי אתפשיה הכא כיון דאתברר דלא אתפשיה צרארי חייבין.

וכי תימא ולימא נמי איכא ביניהו דמית בגו זימניה, לרב פפא פטורין דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דרב יהושע דלא חייש אלא לצררי חייבין דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה. הא לא קשיא, דאי מהאי טעמא אימא לך דאפי' כה"ג נמי חייש רב הונא בריה דרב יהושע, כאביי ורבא ס"ל דאמרי עביד איניש דפרע בגו זימניה כדאיתא בהדיא בפ' השותפין (לעיל בבא בתרא ה,ב), דאמרינן התם רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדי כאביי ורבא, ועוד דהא הכא גבי ערב אע"ג דעדיף מקובע זמן לחבירו כדברירנא, כיון דיש רגלים לדבר חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרארי.

אלא אי קשיא הא קשיא, לימא איכא ביניהו דפרעיה ערב למלוה לבתר דתבעינהו ליתמי, לרב פפא פטירי דאכתי מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, לרב הונא בריה דר"י חייבין דליכא למיחש לצרארי. לא תיקשי לך, דכי נקיט גמרא אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע קא נקיט, ואלו הדין אנפא דקא מפלגינן ליה לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דקדים ערב ופרעיה למלוה להיכא דלא קדים פרעיה, לאו מידי דנפיק מגו טעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע הוא, דהא רב הונא בריה דרב יהושע לא תאלי טעמיה בהכין, אלא גמרא הוא דאשמעינן גופיה דעובדא היכי הוה כי היכי לברורי טעמיה דרב הונא בריה דר"י כי חייש לצררי משום דיש רגלים לדבר הוא דחייש, מיהו מגו טעמיה לא יכלינן למידק למידחא הכי, דילמא לעולם אימא לך דאפילו היכא דלא קדים ערב ופרעיה למלוה חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצרריה, ואמטול הכי לא נקיט גמרא אלא הני תרי אנפי דנפקי מגו טעמיה דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע.

ואי קשיא לך וכיון דקימא לן דהאי עובדא דערבא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי בדהוה יכיל לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה עסיקינן, אי הכי כי שמתוה ללוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמותיה אמאי מיחייבי יתמי לשלומי ליה לערב, כיון דהוה יכיל לדחוייה למלוה לגבי יתמי ולא דחייה להוי כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו, דקימא לן הניח מעותיו על קרן הצבי. יכלינן לשנויי לך כגון דאמר ליה הלוה מעיקרא לערב ערבני ושלם, דכי קדים ופרעיה למלוה שליחותיה דלוה קא עביד ולאו פורע חובתו שלא מדעתו הוא. מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך, דהא פשטה דגמרא בסתם ערבא סתמא קאמרינן. ועוד דאי מהאי טעמא אע"ג דאמר ליה ערבני ושלם נמי לא הוה מחייבי יתמי לשלומי ליה מידי. דבשלמא היכא דשלים מחיי לוה ניחא, אלא הכא כיון דכי שלים לאחר מיתת הלוה הוא דשלים כדאמרינן בהדיא דפרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו ליתמי, ולא קאמרינן מקמי דלתבעיה ללוה, אשתכח דכי שלים נכסי קמי יתמי הוו רמו להו, ושלם דקאמר ליה לוה מעיקרא ולא כלום הוא, דהא כי שלים לאו מדעתא דמרי הני נכסי דקא בעי לאפרועי מיניהו שלים. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק הגוזל קמא (ב"ק קד,ב) דילמא אדאתית שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרב אבא ולא כלום הוא.

אלא הכא היינו טעמא דכי אמרינן פורע חובתו של חבירו שלא מדעתו הניח מעותיו על קרן הצבי הני מילי בעלמא דלא רמי עליה חיובא למפרעה להאי חובה מחמת הלוה כלל, דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דפרע מידי דלא הוה רמי עליה שעבודיה כלל. אבל ערב, דאי לא הוה יכיל המלוה לאפרועי חובו מיניה דלוה או מיתמי דיליה הוה מיחייב הערב למפרעיה, אע"ג דהוה יכיל ערב למדחייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דלוה ולא דחייה אלא קדים ופרעיה, לאו כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו דמי, דלא ניחא ליה למשבקיה לשעבודיה דבעל חוב עלויה דלא ליתזיל נכסיה או מחמת מידי אחרינא, וכמאן דפרע על כרחיה דאמי. ומעיקרא כי עייליה לוה לערב בהאי ערבותא אשתעבודי אשתעבד ליה הלוה לערב מחמת ההיא ערבותא, וכל היכא דפרע ליה ערב למלוה הני זוזי דהאי ערבותא ליחייב ליה בגויהו מהשתא, דכיון דעיליה בערבותא ניחא ליה ללוה דליפרעה הערב למלוה ושעבודי שעביד ליה לנפשיה לערב מעיקרא להכי, ולאו פורע חובתו של חברו שלא מדעתו הוא.

שלחו מתם היכא דשמתוה ומית בשמתיה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר יתומים חייבין, וכל שכן בשחייב מודה. ואמטול הכי שלחו מתם גבי שמתוה ומית בשמתיה, דזמנין דמשכחת לה אפילו בשאין חייב מודה, כגון דאתא ביומא דמישלם זימניה וטעין פרעתיך בתוך זמני דחייב ואמרי ליה צא תן לו ולא נתן ושמתוה ומית בשמתיה, אי נמי במנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע, אי נמי במנה לי בידך והלוה אומר איני יודע ועד אחד מעידו שיש לו, דבתרויהו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע דמשלם. ולרב הונא בריה דרב יהושע אי חייבוה לשלומי ולא שלים ושמתוה ומית בשמתיה אע"ג דאין חייב מודה יתומים חייבין. וכל שכן כשחייב מודה, ואשמעינן קילתא וכל שכן חמירתא. והיינו טעמא דלא אפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע סתמא, משום דקסבר רב הונא בריה דרב יהושע דגבי מלוה בשטר דליכא למיחש לצררי חייבין, ואע"ג דלא אתברר דלא פרע, כדברירנא לעיל (ד"ה והאי ואילך) דבין לרב פפא דאמר משום מצוה בין לרב הונא בריה דרב יהושע דחייש לצררי הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר תרויהו סבירא להו דניזקקין לנכסי יתומים קטנים, ואע"ג דאין חייב מודה ולא שמתוה, דלא חיישי לשובר, והוא הדין הכא גבי ערב לטעמא דרב הונא בריה דרב יהושע היכא דלא פרעיה למלוה אלא כי דיניה דגאבי מיתמי. ואלו אנן כרבא קי"ל דפסק הלכתא בערכין (כב,ב) דאין נזקקין לנכסי יתומים, ומסתמא כי קא פסיק מטעמא דחיישינן לשובר קא פסיק כי טעמיה, דשמעת מינה דאפילו במלוה בשטר נמי אין נזקקין. ורב אשי נמי חש לה התם, דאמר רב אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקיקינן דהאמר רבא אין נזקקין. וכל היכא דמלוה גופיה לא גאבי כל שכן ערב דלא גאבי.

ואמטול הכי לא איפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע אלא היכא דשמתוה ומית בשמתיה וכיוצא בו דליכא למיחש לצררי, דכי האי גוונא ודאי מודי רבא דנזקקין אפילו במלוה על פה, וכל שכן בשחייב מודה דאתברר דלא פרע. אבל היכא דלא אתברר דלא פרע אפי' במלוה בשטר אין נזקקין. ורב אסי ורבי יוחנן נמי הכין סבירא להו, מדאמר רבי יוחנן או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני. טעמא דשטר שיש בו ריבית, הא לשטר שאין בו רבית אין נזקקין, וכל שכן לרב אשי דאפי' לכתובת אשה נמי קא סבר אין נזקקין.

תדע דרב פפא ודרב הונא בריה דרב יהושע ורבא כולהו לפרושי טעמא דרב נחמן הוא דאתו דאמר מריש לא הוה מזדקיקנא לנכסי דיתמי, מאי שנא דאפסיקא הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע מקמי דלדבריה גמרא למימריה דרבא, ליתיה למימריה דרבא מעיקרא והדר לישמעינן הלכתא כמאן. אלא משום דרב הונא בריה דרב יהושע אפליג עליה דרב פפא במלוה על פה היכא דליכא למיחש לצררי, דרב פפא סבר אי קטנים נינהו אין נזקקין, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר אפי' קטנים נמי כיון דליכא למיחש לצררי כגון דמית בשמתיה וכל שכן כשחייב מודה נזקקין. ופליגי תרויהו בהדי רבא במלוה בשטר היכא דאין חייב מודה ולא מית בשמתיה, דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע סברי דבמלוה בשטר נזקקין ולא חיישינן לשובר, ורבא סבר אין נזקקין דחיישינן לשובר. ואי הוה שביק ליה לפיסקא דהלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע לבסוף, הוה משמע דהלכתא כוותיה בין במאי דפליג עליה דרב פפא בין במאי דפליג עליה דרבא. ואמטול הכי אפסיקא הלכתא כותיה מקמי דלדבריה לטעמיה דרבא, לאשמעינן דלא איפסיקא הלכתא כותיה (אבל) [אלא] במאי דפליג עליה דרב פפא דהיינו במלוה על פה היכא דאתברר דלא פרע, דבההיא אפילו רבא מודה דנזקקין. וההיא דאמר רבא התם ואם אמר תנו נזקקין, דשמעת מינה טעמא דאמר תנו הא לא אמר תנו אע"ג דאמר מנה לפלוני בידי אין נזקקין, לא תקשי לך, דכי אמר רבא אם אמר תנו נזקקין לאו כגון דאמר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו, אלא במתנה גרידתא קאי, כגון מתנת שכיב מרע במקצת במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני. ואצטריך לפלוגי בין היכא דאמר שדה זה ומנה זה להיכא דאמר שדה סתם ומנה סתם, דאי אמר שדה זו ומנה זה נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס לטעמיה דרבא, ואי אמר שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפיטרופוס דלא ליתיב ליה אלא מן הזבורית, ואלו גבי חייב מודה אע"ג דלא אמר תנו נמי ליכא אנפא לפלוגי דודאי נזקקין ומעמידין אפטרופוס.

ברם צריך את למידע דכולהו הני אנפי דאמרן אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע דאע"ג דאבוהון לא מהימן למימר פרעתי גבי יתמי דידיה כל היכא דלא אתברר דלא פרעיה חיישינן לצררי, דוקא כל כמא דלא גדלי יתמי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דאתפשיה אבוהון צררי לערב או לבעל חוב גופיה. אבל היכא דגדלי ולא איתו ראיה, לא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. דאי לא תימא הכי, לימא נמי איכא ביניהו גדולים, לרב פפא דאמר יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו גדולים חייבין, לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר חיישינן לצררי אפי' גדולים נמי פטורין דחיישינן לצררי. וכי תימא דילמא כי פליגי היכא דליכא למיחש לצררי פליגי, כגון חייב מודה וכגון שמתוה ומית בשמתיה כדקאמרינן בהדיא, אבל היכא דאיכא למיחש לצררי אפי' רב פפא מודה דאפי' בגדולים נמי לא חיישינן, לא ס"ד, דהא ברירנא דכי פליגי אליבא דרב נחמן פליגי, ורב נחמן כי איירי באנפי דלא הוי מהימן אבוהון למימר פרעתי הוא דאיירי, וכי האי גוונא ליכא למיחש אלא בקטנים, דאי בגדולים הא קיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מידי דלא הוה יכיל אבוהון למטען, וכן הילכתא.

נקיטינן השתא דלא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה על פה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, אלא או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום חינה כדרבי יוחנן. וש"מ הוא דלא נשאת, דלא תקינו לה רבנן אלא כדי שיהא לה חן ותנשא, אבל נשאת עד שלא גבתה כיון שלא הוצרכה לתקנה זו אין נזקקין לה לנכסי יתומים עד שיגדילו. ואידי ואידי דנקיט תובע שטרא בידיה, אבל לא נקיט שטרא בידיה לא. ואפי' כתובת אשה נמי כי לא נקיטא כתובה בידה לא מזדקקינן לה למגבא מנכסי קטן אלא במקום שאין כותבין כתובה, דגביא עיקר כתובה בעדי מיתה כמה דגביא מגדולים משום חינה. ואי גרושה היא, אפילו מגדולים נמי לא גביא עיקר אלא בגט, ולא גביא תוספת אלא בכתובה, דהא אי הוה איתיה לבעל הוה יכיל למטען פרעתי. ואי מקום שכותבין בו כתובה הוא, אי אלמנה היא לא גביא אלא בכתובה, ואי גרושה היא לא גביא עיקר אלא בגט וכתובה, ולא גביא תוספת אלא בכתובה. ואע"ג דקימא לן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, ואפילו במקום שכותבין כתובה נמי הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה עיקר כתובתה, ואי אלמנה היא גביא בעדים מיתה, הני מילי ביתומים גדולים, אבל בקטנים כיון דאיכא ריעותא דהא מקום שכותבין כתובה הוא ולא נקיטא כתובה בידה חיישינן לצררי, כדברירנא בשמעתין מסוגיא דגמרא, דשאני ליה גבי ערב אליבא דרב הונא בריה דרב יהושע בין היכא דפרעיה למלוה כי דיניה להיכא דקדים ופרעיה שלא כדין.

ובשאר מילי דקאמרינן אין נזקקין, הני מילי היכא דמטא זימניה דתובע למגבא מחיים, דכי אין חייב מודה בשעת מיתה ולא שמתוה על דלא פרע, אי נמי דשמתוה ולא מית בשמתיה, אפי' הוי חד אנפא מהנך אנפי דברירנא דלא מהימן אבוהון למטען פרעתי, לא מזדקיקינן להו ליתמי דיליה עד דגדלי. אבל חייב מודה בשעת מיתה, אי נמי דאין חייב מודה ואיחייב בדינא לשלומי ולא שלם ושמתוה ומית בשמתיה, ואפילו במלוה על פה אי נמי בקובע זמן לחבירו ומת בתוך זמנו, היכא דלא שייך טעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון מלוה בשטר וכיוצא בה, יתומים חייבין. והוא דנקיט שטרא בידיה. ודוקא היכא דלא תלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, אבל חיובא דלא מטא זימניה דתלי בחיובא אחרינא דמטא זימניה, כגון ערבא דפרעיה למלוה לאחר מיתת הלוה הלואה דמטא זימניה מחיים אין נזקקין. ואפי' היכא דלא פרעיה אלא לבתר דאודעינהו יתמי ולבתר דתבעינהו המלוה ליתמי אין נזקקין, דכיון דלמלוה אין נזקקין כדרבא כל שכן דלערב אין נזקקין. ודוקא היכא דאין חייב מודה ולא שמתוה ומית בשמתיה, אבל היכא דחייב מודה בשעת מיתה דלא פרעיה למלוה, אע"ג דלא אמר אי אתפסיה צררי לערב ואי לא, אי נמי אודי דלא אתפסיה מידי לערב, אע"ג דלא אמר אי פרעיה למלוה ואי לא, דכיון דלא מתפיס ליה צררי לערב אלא למפרעיה למלוה אם איתא דאתפשיה צררי לערב לא הוה פסיק ומודה דלא פרעיה למלוה, ואם איתא נמי דפרעיה למלוה לא הוה צריך לאודיי דלא אתפסיה צררי לערב, ואשתכח דכי אודי לחד מיניהו מסתמא כמאן דאודי לתרויהו דמי ומיחייבי יתמי למיפרעיה לערב. אי נמי דשמתוה על דלא פרעיה למלוה ומית בשמתיה נזקקין. וכן היכא דלא מטא זימנא דהלואה מחיים והויא מלוה בשטר נזקקין אף לערב, לבד מערב דגוי דאע"ג דלא מטא זימנא דהלואה מחיים אין נזקקין לערב כדבעינן לברורי לקמן.

ואין צריך לומר היכא דאתברר בסהדי דלא פרעיה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. והוא הדין במצוה מחמת מיתה היכא דאמר תנו מנה לפלוני, ואע"ג דלא אמר שאני חייב לו אלא במתנה בעלמא, לא שנא שדה זו ולא שנא שדה סתם, נזקקין, ומעמידין אפוטרופוס לקבולי סהדותא דסהדי ולמבדק בתרויהו דילמא הדר ביה נותן מהאי מתנתא, אי נמי דאמר בהדה מילתא דמבטלה לה למתנתא. וכל שכן גבי מנה סתם דבעי אפוטרופוס לזבוניה מנכסיהו במנה מן הזיבורית, וגבי שדה סתם נמי למיתב ליה מן הזיבורית. לבר מנמצאת שדה שאינה שלו, כגון דאסהידו ביה באבוהון דגזלה להאי ארעא, אי נמי דאתאי לידיה בתורת שכירות וכיוצא בה, דלא קיימא ליה חזקה בגויה, דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן, וכיון דלא מחזקינן להו לסהדי בשקרי לא צריך לאוקומי אפטרופוס דקרקע בעליה קיימת ולאו אפוקי מיניהו הוא.

והני מילי במקרקעי דלאו בני גזילה נינהו, אבל במטלטלי, אע"ג דמסהדי סהדי דהני מטלטלי בתורת גזילה קיימת בידא דאבוהון, דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מהימן למימר חזרתי ולקחתיה ממנו, דקימא לן גזלן אין לו חזקה, כיון דמית ולא קביל האי סהדותא מחיים לא מקבלינן לה השתא לסהדותא דסהדי עיליהו לאפוקי הני מטלטלי מיניהו, דכיון דמטלטלי בני גזלה נינהו בחזקת גזלן קיימי ואפוקי מיניהו הוא, וכל לאפוקי מיניהו לא מקבלינן עלויהו סהדותא דלא קבלה אבוהון מחיים, דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וכדמברר בריש פרקא דהגוזל בתרא (ב"ק קיב,א).

והני מילי בקטנים, אבל היכא דגדלי כל היכא דאבוהון מהימן בשבועה אינהו פטורין בלא שבועה. ואי טעין תובע דאתון ידעיתון משתבעי היסת, ואי לא מחרים סתם על מאן דידע דהאי ממונא דידי הוא אי נמי דאית לי ממונא גבי מורישו, וכפר ביה וענו יורשין אמן. וכל היכא דאבוהון לא מהימן אלא בראיה יתמי נמי לא מהימני אלא בראיה, דלא טענינן להו ליתמי אלא מידי דיכיל אבוהון למטען בלא ראיה, כדברירנא בפרק חזקת הבתים (לעיל בבא בתרא נב,א) ממעשה דרבא דאפיק זוזא דסרבלא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר משום דלא הוה יכיל אבוהון למטען בהו בלא ראיה. וכן הלכתא.

ברם צריכינן לברורי דכולהו הני דקימא לן דנזקקין לנכסי יתומים לא גאבו אלא בשבועה כעין דאורייתא, לבר מהיכא דמזדקיקינן מטעמא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן או מטעמא דחייב מודה, ואין צריך לומר היכא דאמר תנו. ולבר מהקובע זמן לחברו ומת הלוה בתוך זמנו, דאלימא להו האי חזקה לרבנן אפילו למגבא מיתמי בלא שבועה. אבל כתובה, אע"ג דלא ניתנה ליגבות מחיים לגבי שבועה לאו כמת בתוך זמנו דמי, ובהדיא תנן (כתובות פז,א) והנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. וממילא שמעת דכל שכן בשאר תביעות דמטא זימניהו למגבא מחיים וטעין בהו נתבע פרעתי ואיחייב מדינא לשלומי, אי מחמת דנקיט תובע שטרא או מחמת מידי אחרינא, דאע"ג דשמתוה ומית בשמתיה לא גאבי תובע מיתמי דיליה אלא בשבועה. אלא היכא דהימניה למגבא מירתיה בתריה בלא שבועה. והוא דאתרמי ביה חד מהנך אנפי דקימא לן בהו נזקקין לנכסי יתומים, אבל הימנותא גרידתא אפילו הימניה עלויהו עליותיה בתריה בתרי סהדי כשר דפסלינהו לכולי עלמא לגבי הני מילי למפסל סהדי דמסהדי אפירעון, אבל היכא דמסהדי סהדי דבטלה מלוה גופיה לההיא נאמנות באנפיהו מהימני, הילכך השתא נמי גבי יתומים קטנים חיישינן לשובר כי האי גוונא דמסהיד דבטלה מלוה גופיה להימנותיה. ולא משכחת נאמנות דמהניא איהי לחודיה לאזדקוקי לנכסי יתמי אלא היכא דהימניה בפירוש למגבא אפי' מיתומים קטנים, דאי הימניה למגבא בלא שבועה גאבי מיניהו בלא שבועה, ואי הימניה למגבא מניהו סתמא לא גאבי אלא בשבועה, דכי האי גוונא ודאי ליכא למיחש לשובר דמסהיד דבטלה מלוה להימנותיה דלהכי אהני לאזדקוקי ביה לנכסי יתמי כי היכי דלא ליחוש לשובר דליתיה כלל וכל תנאי שבממון תנאו קיים:

קלד. מיתיבי ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואם (כתבו) [כתוב בו] התקבלתי גובה. כלומר ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו והוא טוען שפרען למלוה והרי היתומים חייבין לפרוע לו אינו גובה, דמאן לימא לן דפרעיה, אי משום דנקיט ליה לשטר חוב מאן לימא לן דלא מחליה בעל חוב לשטרא, אי נמי אימור מיפרע פרעיה אבוהון לבעל חוב ואהדר ליה שטרא ונפל מיניה דאבוהון ואשכחיה ערב ולאו משום דפרע ליה ערב ולא מידי. ואם כתוב בו התקבלתי, כגון שכתב לו המלוה לערב התקבלתי ממך זה החוב גובה. והא הכא דדינא דערב בהדי יתמי כמלוה ע"פ דמיא, וכי כתב ליה המלוה התקבלתי לברורי דפרעיה גאבי, בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע ניחא, משכחת לה בשחייב מודה לערב דלא אתפשיה צררי, א"נ דשמתוה ומית בשמתיה עד דלא פרעיה למלוה, דאם איתה דאתפסיה צררי לערב הוה שקיל להו מיניה ופרע ליה למלוה, אלא לרב פפא דאמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, הכא אמאי גובה. ופריק שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. לאוקומי בדוכתיה.

ומוקמי לה רבואתא כגון דכתיב ליה התקבלתי ממך חוב זה והעמדתיך במקומי, דכיון דאוקמיה בדוכתיה הו"ל כמאן דאקני ליה זכותא דשטרא בכתיבה ומסירה, דהא כתב ליה התקבלתי ומסריה לשטרא נהליה. ופשטא דגמרא דאע"ג דלא כתב ליה העמדתיך במקומי, כיון דכתב ליה התקבלתי ממך זה החוב כמאן דכתב ליה העמדתיך במקומי דמי, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה, והויא לה מלוה בשטר, ובהא אפי' רב פפא מודה כדברירנא טעמא לעיל. וה"ה נמי לטעמיה דרב הונא בריה דרב יהושע דיכיל לתרוצה כדרב פפא, ואפי' בשאין חייב מודה ולא שמתוה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי. מיהו לרבא דחייש לשובר לא מיתוקמא אלא ביתומים גדולים, אי נמי בקטנים, והוא שחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה. וכן הלכתא:

קלה. ההוא ערבא דגוי דפרעיה לגוי מקמי דלתבעינהו ליתמי. כגון ישראל שלוה מן הגוי ע"י ערב ישראל ומת הלוה, ואתא גוי תבעיה לערב ופרעיה מקמי דלתבעינהו הגוי ליתמי דלוה, א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא אפילו למ"ד חיישינן לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי. כלומר אפי' למ"ד גבי האיך עובדא קמא דחיישינן לצרארי דילמא אתפשיה הלוה צררי לערב למפרעיה למלוה, הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל דמדינא לא יתבע ערב תחילה, והאי ערב כיון דהוה יכיל לאשתמוטי ליה למלוה דלא לפרעיה עד דתבע להו מלוה ליתמי, ועוד דהא בשיש נכסים ללוה עסיקינן, דאי לא תימא הכי האי ערב דהוה בעי למגבא מיתמי מהיכא הוה בעי למגבא, אלא לאו כגון דשבק לוה נכסי, וקי"ל כשיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, ומדהוה יכיל לאשתמוטי ליה ולא אשתמיט שמע מינה לוה הוא דאתפשיה צררי למפרעיה מיניהו. אבל היכא דהוי המלוה גוי, כיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ולא הוה יכיל ערב לאשתמוטי מיניה, ליכא למיחש לצררי, דהאי דקדים ערב ופרעיה למלוה לאו משום דאתפשיה הלוה צררי הוא אלא משום דלא הוה יכיל לאשתמוטי מיניה.

אמר ליה רב אשי אדרבא אפי' למאן דלא חייש לצררי הני מילי ישראל אבל גוי כיון דדיניה בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה צררי מעיקרא לא הוה מקביל ליה. כלומר אפי' למאן דלא חייש התם לצררי הני מילי היכא דהוי המלוה ישראל, אבל היכא דהוי המלוה גוי, כיון דדיניה בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה הלוה צרארי לערב מעיקרא לא הוה מקביל ליה לגוי אנפשיה. הילכך לית ליה לערב גבי יתמי ולא מידי. והשתא דאתית להכי, אע"ג דלא קדים ערב ופרעיה למלוה אלא לבתר דתבעינהו ליתמי נמי חיישינן לצרארי, דכיון דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפשיה הלוה מעיקרא צררי לערב לא הוה מקביל לה להאי ערבותא אנפשיה, וכיון דמעיקרא יש רגלים לדבר למיחש לצררי, לא שנא קדים ערב בתר מיתת הלוה ופרעיה למלוה ול"ש לא קדים לא חייש לצררי, ולא מחייבינן להו ליתמי לשלומי ליה עד דגדלי.

ולא תימא הני מילי במלוה דמטא זימנא למגבא מחיים, אלא אפילו במלוה דלא מטא זימנא מחיים, נהי דגבי מלוה ליכא למיחש לצררי, גבי ערב מיהת לפום הדין טעמא דרב אשי איכא למיחש לצררי. ועוד דכד מעיינת בה שפיר, אפי' לריש לקיש דאמר לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, הני מילי גבי ישראל דלא כאיף ליה, אבל גבי גוי אפי' (ל)ריש לקיש מודה דקדים ופרע דמימר אמר לכי מטי זימניה לא ליטרדן. ואף ע"ג דאיכא למימר דרב אשי לאו בחד טעמא מיתלי אלא בתרי טעמי מיתלי למיחש לצרארי, חדא מדקדים ערב ופרעיה לגוי מקמי דל(ק)[ת]בעינהו ליתמי, ועוד דכיון דגוי בתר ערבא אזיל, אי לאו דאתפשיה מעיקרא לערב לא הוה מקביל ליה, דשמע מינה דאי בצרה לה חדא לא חיישינן לצרארי, איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ואוקי ממונא בחזקת מאריה. וכ"ש דטעמא קמא מסתבר טפי, הילכך לא שנא הכי ולא שנא הכי כל לגבי ערבא דגוי לא מזדקיקינן להו ליתמי עד דגדלי.

וכי תימא היכי תיסוק אדעתין דהאי לוה אתפשיה צררי לערב מעיקרא מקמי דקביל אנפשיה ערבותא לגוי, ואי הוו ליה ללוה צררי לאתפושיה לערב (לימא) [למה] ליה למיזף מגוי. וכי תימא דילמא בערב דלאחר מתן מעות עסיקינן, כגון חנוק וכיוצא בו, אדאתפשיה צררי לערב ליפרעיה לגוי זוזי מיניה וליזיל. לא תיקשי לך, דהני צררי לאו צררי דזוזי נינהו, אלא כגון דהבא וכספא פריכא א"נ כלי כסף וכלי זהב ושמלות צרורין וחתומין, דלא ניחא ליה ללוה לזבונינהו ולאפוקינהו מנפשיה, אלא ניחא ליה למיזף זוזי עד דמתרמו ליה זוזי ופרע. ואי הוה מהימן ליה לגוי אהני צררי הוה מנח להו גבי גוי עלויה זוזיה בתורת משכון ולא הוה צריך לערבותיה דהאי ערב, אלא כיון דלא מהימן ליה עלויהו דחייש דילמא מפקע להו מיניה ניחא ליה לעיוליה להאי ישראל חבריה בערבותא ולאתפוסיה הני צררי לערב בתורת משכון עד דפרע ליה זוזיה לגוי, ומיפטר ישראל מההיא ערבותא ומהדר ליה צררי ללוה. והכא חיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה הלוה צררי לערב בתורת משכון עד דמפיק ליה מההיא ערבותא דגוי וכיון דלא אתרמו ליה זוזיה למפרעיה לגוי ומית מקמי דליפקיה לערב מההיא ערבותא אשתיירו להו הנהו צררי גבי ערב, ואמטול הכי לא מחייבי יתמי למפרעיה לערב מהנהו זוזי דפרעיה הערב לגוי ולא מידי עד דגדלי, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואיפשר דלכי גדלי בדקי בתר מילי דאבוהון ומשכחי עדים או ראיה דפרעיה אבוהן או אתפסיה צררי. ולכי גדלי ולא משכחי עדים ולא ראיה ודאי מיחייבי למפרעיה לערב מאי דמתברר דפרעיה מההיא ערבותא כדברירנא לעיל.

ושמעינן מיהא דכי חייש רב הונא בריה דרב יהושע בקמיתא לצררי, לאו לצררי דאתפסיה לוה למלוה הוא דחייש, אלא לצרארי דאתפסיה לערב הוא דחייש, דאי לצררי דאתפשיה לוה למלוה, א"כ לרב מרדכי דס"ד לפלוגי בין מלוה גוי למלוה ישראל, מאי שנא ישראל דמתפיס ליה צררי ומ"ש לגוי דלא מתפיס צררי משום דגוי בתר ערבא אזיל, אי משום דחייש דילמא מתפיס ליה צררי והדר תו ותבע ליה לערב, גבי ישראל נמי חייש דילמא הדר ותבע להו ליתמי. וכי תימא דילמא שאני גוי דכתיב (תהלים קמד,ח) אשר פיהם דיבר שוא, אי הכי אדנקיט טעמא משום דבתר ערבא אזיל לימא משום דכתיב אשר פיהם דבר שוא והדר ותבע ליה לדיליה או ליתמי דידיה. וכי תימא דיניהו דגויים הכי הוה למיזל בתר ערבא ולית ליה למלוה גבי הלוה ולא מידי, וכיון דלית ליה לגוי גבי לוה ולא מידי לא מתפיס ליה לגוי צררי. שתי תשובות בדבר, חדא דנאי דלא חייש דילמא תבע ליה גוי לדיליה ולא ליורשיו, סוף סוף כי אזיל גוי וגאבי מערב, ערב גופיה מי לא הדר ומיפרע מיניה דידיה, ואכתי ליחוש דילמא מתפיס ליה לגוי צררי. ועוד ליחוש דילמא מתפיס ליה לערב צררי, דהא דיניה דערב בהדי לוה הוא. ולרב אשי נמי דאסיק בה דחיישינן לצררי קשיא אמאי אצטריך למימר משום דחיישינן דילמא מעיקרא אתפשיה צררי וקא נקיט לה טעמא דאי לאו הכי לא הוה מקביל ליה ערבותא אנפשיה, הא לא שייך האי טעמא גבי מלוה כלל. ועוד, אי האי התפסה לגוי הואי דהיינו מלוה מ"ש מעיקרא. אלא משום דעיקר האי חששא דעובדא קמא מחמת דקדם ערב ופרעיה למלוה מקמי דלתבעינהו המלוה ליתמי היא, דמוכחא מילתא דאתפושי אתפשיה הלוה צררי לערב כדברירנא לעיל:

קלו. ואגב ארחין שמעינן מהני תרי עובדי דהמלוה את חבירו ע"י עדים ותבעיה לערב תחילה שלא כדין, אפי' קדים ערב ופרעיה למלוה מקמי דלודעיה ללוה, כל היכא דלא מצי לוה לברורי דהוה ליה אנפא ללוה לדחויי למלוה מחמת דפרעיה או מחמת דמחיל לה להלואה גביה, אע"ג דהוה יכיל ערב לדחוייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דידיה ולא דחייה, מיחייב הלוה למפרעיה לערב, לא יהא כח הלוה עצמו חמור מכח היתומים. ואי לאחר מיתת הלוה פרעיה, מחייבי יתמי דלוה למפרעיה. ואפי' קטנים. מיהו לא משכחת לה גבי קטנים אלא היכא דאתברר דלא אתפשיה הלוה צררי לערב, כגון דשמתוה ללוה מחמת האי הלואה ומית בשמתיה, וה"ה לשאר הנך אנפי דברירנא בכללא דלעיל. ושמעינן נמי דהא דאמור רבנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע ערב תחילה, לא תימא הני מילי היכא דאיתיה ללוה עצמו, אלא אפי' היכא דמית וידיע דשבק נכסי, לא יתבע ערב תחילה, דאי סלקא דעתא יתבע ערב תחילה, היכי ס"ד דאבימי מהגרוניא לפלוגי בין ערב דישראל לערב דגוי, אלא משום דדיניה דגוי בתר ערבא אזיל ואלו ישראל לא יתבע ערב תחילה. ודוקא היכא דידיע דשבק לוה נכסי, דאל"ה כיון דלית ליה מידי גבי יתמי עיקר שעבודיה גבי ערב הוא כדברירנא לעיל:

קלז. משה בר עצארי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה רב הונא בריה צורבא מרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא אמר אביי ליכא דליזיל וליסביה עצה לרב הונא דליגרשה לדביתהו ותיזיל ותגבה כתובתה מאבוה והדר להדורא א"ל רבא והא ידירנה הנאה קתני א"ל אטו כל מאן דמגרש בבי דינא מגרש ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג. כדפרשינן בפ' מי שמת (לעיל בבא בתרא קלז,א). ופרקינן בנו שאני וצורבא מרבנן שאני והא ערב דכתובה הוא וערב דכתובה לא משתעביד. ואסיקנא כל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה. מיהא שמעינן דהלכתא כרשב"ג דאמר הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה ידירנה הנאה, מדמקשי ליה רבא לאביי ידירנה הנאה קתני. ואפי' גבי ערב לכתובתה דכלתיה, אע"ג דהוי בנו צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא קא יהיב ליה אבוה כדמבעי ליה, כי ידעי בה בי דינא דבאעי לגרושי ואתי מעשה לידיהו מיחייבי לאהדוריה, דלא לימרו קא מחנפי רבנן אהדדי. דומיא דהאי מעשה (ואע"ג) [דאע"ג] דבנו הוה וצורבא מרבנן הוה קא מקשי ליה רבא לאביי והא ידירנה הנאה קתני. ושמעינן נמי דבשעת גירושין הוא דמדרינן לה, מדמהדר ליה אביי אטו כל דמגריש בבי דינא מגריש. ומסתברא דאי לא ידעינן בהו בשעת גירושין לא מדרינן ליה בתר הכי מקמי דליסבה, דבשלמא בשעת גירושין מהני לאהדוריה דילמא מימנע ולא מגריש ולא פסיד ערב ולא מידי, אלא לאחר גירושין מאי נפקא מינה, בין הכי ובין הכי הא פסיד ערב:

קלח. וש"מ דהיכא דהוה ערב ערבא דכלתיה אדם עשיר והוי בריה צורבא מרבנן ודחיקא ליה מילתא ולא יהיב ליה אבוה כדבעי ליה, שרי לאסובי עצה דליגרשה לדביתהו ותיזיל תיגבי כתובתה מאבוה והדר להדרה ואין כאן משום רשע ערום. והיינו דמסקינן בה בנו שאני וצורבא מרבנן שאני. וש"מ דאפי' גבי בנו ולאו צורבא מרבנן, א"נ צורבא מרבנן ולאו בנו מאן דמסיב ליה עצה כי האי גונא רשע מיקרי. וכן כל כיוצא בזה. ושמעינן נמי מינה דאע"ג דערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד, לגבי בנו משתעבד, דכל לגבי בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמסקינן:

קלט. דאיתמר ערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד. דמצוה הוא דעבד ולאו מידי חסרה לאשה. קבלן דבעל חוב דברי הכל משתעבד דממונא חסריה. קבלן דכתובה וערב דב"ח פליגי איכא מ"ד אי אית ליה נכסי ללוה בשעת ערבות או בשעת קבלנות משתעבד ואי לא לא משתעבד. ולאו למימרא דכי אית ליה נכסי ללוה סמכא דעתיה דערב דלא מצטריך איהו למפרעיה למלוה וגמר ומשעביד נפשיה, דאדרבא איפכא מסתברא דכל היכא דסמכא דעתיה דלא מיחייב לא גמר ומקני כדאמרי' בסנהדרין (כה,א) גבי משחק בקוביא, אלא היינו טעמא דכי אית ליה נכסים ללוה או לבעל בשעת הלואה או בשעת נישואין, בההוא הנאה דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא אע"ג דאית להו נכסים ללוה ולבעל לא קא מהימני להו לדידהו אלא לערב, גמר ומשעביד נפשיה. והא דמיא לההיא דאמרי' בסוף פירקין (לקמן בבא בתרא קעו,ב) ערב דבית דין הוא דלא בעי קנין דבההיא הנאה קא מהימני ליה גמר ומשעביד נפשיה. ואי לית ליה נכסי ללוה בעידן הלואה לא משתעבד, דלאו משום הימנותיה קא מהימני ליה טפי, אלא משום דלית ליה נכסי ללוה ולא לבעל, ולית ליה הנאה דהימנותא לערב כי היכי דלגמר ולשעביד נפשיה, ובערבותא גרידתא לא משתעבד אלא בקבלנותא, וגבי כתובה אפי' בקבלנות נמי לא, דמצוה הוא דעבד ולא מידי חסריה, והאי קבלן כי קביל עליה האי שעבודא למצוה בעלמא הוא דאיכוון כי היכי דלא תמנע מלאינסובי ולא גמר לשעבודי נפשיה. ואע"ג דלית הלכתא הכין אצטריכינן לברורי לטעמא דמאן דמפליג בין אית ליה נכסים ללוה להיכא דאין נכסים ללוה, כי היכי דלא ליתוקם טעמיה באנפא אחרינא ואתו למגמר מיניה דלא כהלכתא.

ואיכא מ"ד בין אית ליה בין לית ליה משתעבד. והלכתא בכולהי בין בקבלן דכתובה בין לערב בעל חוב, וא"צ לומר בקבלן בעל חוב, בין אית ליה נכסים ללוה בשעת ערבות וקבלנות ואשתדוף בתר הכי, בין לית ליה משתעביד בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה נכסים ללוה לא משתעבד, מאי טעמא מצוה הוא דעביד ולא מידי חסרה לאשה, ואדרבא זכותא היא לה לאינסובי אפי' שלא ע"י ערב, דיתר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, והאי איתתא היא דהות מסרבא דלא לאינסובי אלא ע"י ערב והאי ערב כי אכון לאו לשעבודי נפשיה איכוון אלא למעבד מצוה הוא דאיכון דלא תמנע מלאנסובי, וכיון דלא גמר ושעביד נפשיה לא משתעבד ואע"ג דקנו מיניה. ומתניתין דקתני הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה כו', בקבלן קאי, א"נ לכתובת כלתיה, דכל לגביה בריה שעבודי משעביד נפשיה כדמפרש בגמרא בהדיא במעשה דמשה בר עצארי:

קמ. א"ר הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, וחזר ואמר מנה לפלוני בידי נאמן לגבותו מן ההקדש בלא שבועה, חזקה אין אדם עושה קינוניא על ההקדש. כדבענן למימר קמן. ולא תימא דוקא היכא דאמר הכי בשעת הקדש א"נ בתוך כדי דיבור, אבל היכא דאמר לאחר כדי דבור לא מהימן לאפסודיה להקדש, אלא אפי' אמר הכי לאחר כדי דבור מהימן. דאי בתוך כדי דבור א"נ בשעת הקדש, מאי אירייא דאין אדם עושה קנונייא על הקדש ומה ענין קנוניא בכאן, מכדי האי גברא עד השתא כולהו נכסיה דידיה נינהו ואי בעי מקדיש ואי בעי לא מקדיש, וא"כ כי אמר מנה לפלוני בידי הו"ל כמ"ד חוץ ממנה שאני חייב לפלוני ומה ענין קנוניא בכאן. ועוד מאי איריא הקדש דקאמרי' טעמא דאין אדם עושה קנוניא על הקדש, אפי' הדיוט כה"ג נמי מהימן. אלא על כרחיך כי אצטריך לאשמועינן גבי הקדש כגון דאמר אחר כדי דבור דאע"ג דגבי הדיוט כה"ג לא מהימן דחיישינן לקנוניא, גבי הקדש מיהת מהימן, דאין אדם עושה קינוניא על הקדש.

תדע נמי דגרסי' בפרק שבועת הדינין (שבועות מב,ב) גבי להקדש ליפרע מנכסי הקדש מאי קמ"ל תנינא מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה מה לי משעבדי להדיוט מה לי משעבדי לשמים, אי מהתם הוה אמינא הני מילי הדיוט הוא דאדם עושה קנוניא על הדיוט אבל הקדש אימא אין אדם עושה קנוניא על הקדש ולגבי בלא שבועה, קמ"ל דגבי הקדש נמי חיישינן לקנוניא. ומתמהינן ואדם עושה קינוניא על הקדש והאמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ופריק הני מילי שכיב מרע ואין אדם חוטא ולא לו, אבל בריא חיישינן. והא התם גבי שבועה דכי חיישינן לקינוניא דבשעת גביה הוא דחיישינן, וההיא שעתא לאחר שעת הקדש היא, ובבריא הוא דחיישינן לקנוניא, אבל בשכיב מרע לא חיישינן כדרב הונא כדבענן למימר קמן.

(י) אמר לך רב פפא להכי טרח וכתב ליה התקבלתי. אם יש לגרוס מיתיבי אין לגרוס האי תירוצא דאע"ג דכתב לי' התקבלתי והו"ל מלוה בשטר הא אוכיחת במהדורא תנינא דאפי' מלוה בשטר אמר ר"פ דלא גביא מיתמי אלא ה"ג אמר ר"פ דלא גביא מיתמי אלא ה"ג אמר לך ר"פ לא מלוה פי' לא קא מיירי ביתמי אלא בלוה עצמו שאם מוציא הערב על הלוה השטר ואומר לו כי אני פרעתי המלוה ונתנו לי לגבות ממך אומר לו הלוה אני פרעתיו וממני נפל מפני שלא נזהרתי בו אחרי שפרעתיו ואתה מצאתו אבל כתב לו המלוה התקבלתי אז ודאי גובה מלוה:

מיתבי שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה כו'. פירוש שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה שמא לא פרע את המלוה ומסר לו את השטר לשם מכירה וסבירא ליה כתנא דהאיך ברייתא דאין אותיות נקנות במסירה אי נמי סבירא ליה אותיות נקנות במסירה אמר ליה דחאיש האי תנא שמא מסרו לו לשם פקדון וכסברא דאביי דאמר צריך להביא ראיה על המסירה ולפיכך אין הערב נאמן לומר שפרעו למלוה במגו דמצי טעין לקחתיו ממנו למאן דאמר אותיות נקנות במסירה. אי נמי אמרינן שלא מסר המלוה שטר זה אלא לתבוע בו את החוב וכיון שלא כתב לו הרשאה מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את ואם יטעון פרעתי את הערב יכול להזקיקו לדין והא דקתני אינו גובה נפרש שאינו גובה בין מן היתומים בין מן הלוה דבראיית שטר זה שבידו אינו גובה עד שיביא עדים שפרעו למלוה. אבל סיפא דקתני ואם כתוב בו התקבלתי גובה לא אצטריכא אלא ללמד שגובה מן היתומים. דאלו מן הלוה פשיטא דגבי כיון שיש ראיה בידו שפרע את המלוה להכי מקשינן מינה לרב פפא. כן נראה לי באור ברייתא זו. ופירוש אם כתב לו התקבלתי שהמלוה כתב כן לערב שהתקבל ממנו את חובו וכן פירשו הראשונים ז"ל ומפורש בתוספתא ככתוב בתוספות בשלמא לרב הונא ניחא. נוסחא ספרדית מסיים בה משכחת לה כשחייב מודה להוציא מפי' זולתי זה שראינו בה. פירוש לרב הונא בריה דרב יהושע משכחת לה כשהודה הלוה שלא פרע וכיון שכתב המלוה לערב שהתקבל חובו ממנו גובה הערב מן היתומים אלא לרב פפא קשיא השתא דמלוה בשטר נמי אית ליה לרב פפא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו. ופרקינן שאני התם דכתב ליה התקבלתי כך היא נוסחא דוקיא ספרדית. ורוב הספרים כתוב בהם להכי טרח וכתב ליה התקבלתי. פירוש שמתוך כך הויא לה מלוה בשטר ומודה רב פפא שנזקקין בה לנכסי יתומים מגו דנחתינן בהו לנכסי לקוחות אף על גב שאין מצוה עליהם לפרוע חובת המוכר אלא נכסי הוא דמשתעבדי דבמלוה בשטר תקינו רבנן שעבודא והא דאיצטריך לשנויי להכי טרח וכתב ליה התקבלתי לרוחא דמילתא הוא דנקט האי טעמא לאוקמי בכל ענין אפילו היכא דכתיב בשטרא פלוני ערב ולא כתיב ביה ופלוני ערב דאמרינן בסוף פרקין דאין גובה הערב אלא מנכסים בני חורין אחר שפרע את המלוה ואפילו הכי כשכתב לו התקבלתי איכא למימר לתועלת הערב כתב לו המלוה כן שלא היה זקוק לכתוב לו אלא היה יכול לומר לפרעו בעדים וכיון דטרח וכתב לו התקבלתי לכל ענין זכות הערב שישנו במשמע הלשון נתכוון שלא להקרות רע מהיות טוב ולא נתכוון המלוה לפטור מעתה את הלוה אלא לפטור את הערב ולהרשותו במקומו על החוב מחמת שהתקבל המעות מן הערב ונמצא שחוב זה לא נמחל השטר שעליו לגבי לוה וכיון שקיים כח השטר שעליו גובה מן היתומים מדין הרשאה ולא הוי כמלוה על פה ומדרבי נתן ראוי שיגבה אף על גב דלא ניחא ליה וכל שכן הכא דניחא ליה שיגבה הערב שמסר לו השטר וכתב לו התקבלתי. ועוד איכא למימר דאית ליה לתנא דהך ברייתא אותיות נקנות במסירה דסתם מתניתין דפרקין בענין שני יוסף בן שמעון ורישא דקתני ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה לפי שצריך להביא ראיה על המסירה הוא כדאוקימנא ברייתא לעיל לפום חד פירושא דפרישו עלה. אי נמי מתוקמא בענין שאין לערב אחריות נכסים על הלוה כגון דכתב ביה פלוני או שיצא לאחר חיתום שטרות. אי נמי בערב דלאחר מתן מעות שנעשה ערב בקנין בעדים ולא בשטר הילכך אין הערב גובה מן היתומים דמפרע פרעיה למלוה ונמחל השטר ודין הערב על היתומים כמלוה על פה ואינו גובה מן היתומים אבל בכתיבת התקבלתי לא נמחל כח השטר כמו שכתבתי וכן למדתי מפירושי רבינו חננאל ז"ל ענין כתיבת התקבלתי שכך כתב אלא לרב פפא דאמר כל כי האי גוונא כמלוה על פה דמי ואין על היתומים לפרוע חובת אביהם קשיא ופריק רב פפא להכי טרח וכתב ליה התקבלתי כלומר התקבלתי והעמדתיך במקומי והקניתי לך זכותי ודומה כמלוה בשטר לפיכך גובה וזולתי זה הדרך אינו גובה. כן נראה לי פירוש שמועה זו על דרך מה שפירש רבינו חננאל ז"ל דמלוה בשטר לרב פפא גובה מן היתומים וכן פירשה רשב"ם והר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש. עוד אני אומר כי זו ששנינו ערב היוצא קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים המלוה הוא שגובה מנכסים משועבדים כיון שכתב בשטר ופלוני ערב דנעשו הלוה והערב שווים בדין אחד אצל המלוה אבל הערב אינו גובה מן הלוה אחר שפרע למלוה אלא מנכסים בני חורין שלא כתב הלוה שטר לערב מיהו היכא דכותב המלוה לערב התקבלתי גובה מנכסים משועבדים והשתא רויחא ליה לרב פפא הא דקתני ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה וסלקא לן נמי כהוגן סוגיא דלעיל דקאמר ליה רב פפא למילתיה גבי ההוא ערבא דפרעיה למלוה ובמלוה בשטר מיירי דאי במלוה על פה היכי דמי אי בשחייב מודה לא הוה חייש רב הונא לצררי ואי בשאין חייב מודה תיפוק ליה דחיישינן לפרעון ולמה לי טעמא דהתפסת צררי אלא ודאי במלוה בשטר מיירי ולא אתו עלה מחשש פרעון כיון דנקיט ערב שטר אף על פי שהוא כמלוה על פה לענין אחריות דכשטר שאין בו אחריות הוא לגבי ערב. ויש לדחות דהכי קאמר רב הונא בריה דרב יהושע אף לצררי יש למהם ונפקא מינה למלוה בשטר ורב פפא אמר אף מטעם אחר פטורים דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ונפקא מינה כשחייב מודה. ובפירושי רבינו חננאל ז"ל מצאתי כדברי שכתב בלשון זה זה השטר כבר פרוע הוא ותביעת הערב כמלוה על פה דמי וגם בלשון שכתבתי למעלה מפורש כן. וה"ר אברהם בר יצחק פירש דכיון דפרעיה הערב למלוה עד שלא תבע המלוה את היתומים לפיכך אינו גובה מנכסים משועבדים שאין מוטל על הערב לפרוע עד שיתבע המלוה את הלוה וליכא לאישתלומי מיניה. ולא ידעתי טעם לזה שאם דין הערב על המשועבדים למה יפקע בטעם זה דינו מן המשועבדים כל זמן שלא יפקע מבני חורין. ועל הסכמת הראשונים שכתבנו דמלוה בשטר גובה מיתומים קטנים קשה לי סוגייא דערכין פרק שום היתומים על מנת ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו וקא מסיק לה התם בשינויי דחיקי ואם איתא לוקמא במלוה בשטר. ויש להשיב סוגיות מתחלפות הן אליבא דרב פפא בתרין לישני ובתרין אמוראי אליבא דחד תנא או אמורא ואין להקשות על סוגיא זו מהא דגרסינן התם אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהם ורבי יוחנן אמר אף לכתובה כו' אלמא במלוה בשטר דומיא דכתובת אשה אין נזקקין דרב פפא דלא איירי עלה דההיא. ואיכא למימר דאיתניא כדשלחו מתם. ולי נראה דסוגיא זו גם היא שוה עם אותה סוגיא דאף במלוה בשטר אמרה רב פפא והא דאמרינן להכי טרח וכתב ליה התקבלתי הכי קאמר כיון דמלוה בשטר היא דלא כתב ליה התקבלתי תו לא תיקשי ולא מידי דאיכא למימר דגובה מן הלקוחות קאמר דעד כאן לא קשיא לן אלא משום דהוה סלקא דעתין דכמלוה על פה היא כיון שהשטר פרוע והא לית ביה דין אחריות הילכך גובה מלקוחות לא קאמר ומיניה לא איצטריכא ליה לאשמועינן אלא על כרחך מיתמי קאמר ומכיון דפריקנא דמלוה בשטר היא תו לא אצטריכא לפרושי טפי דהאי גובה מלקוחות אמר שגבייתו מהן תלויה בשטר ולא גרסינן שאני התם. עד כאן.
לשון קצר כנוסחת הספרים בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע משכחת לה כשחייב מודה אלא לרב פפא קשיא דאפילו כשחייב מודה לא גבי ערב ולא בעל חוב מיתומים קטנים. ואם תאמר לישני ליה דגובה מן הלוה עצמו קאמר. יש לומר אם כן מאי קאמר ליה פשיטא דכיון דפרעיה ערב למלוה גובה מן הלוה. אי נמי לא מצית אמרת דגובה מן הלוה קאמר דאי כשחייב מודה פשיטא אלא ודאי אפילו כשאין חייב מודה קאמר דגובה ואין הדבר כן דכבר נמחל שעבודו של שטר והוה ליה כמלוה על פה ויכול הלוה לטעון פרעתיך ולא חששתי ליקח השטר מידך כיון שנמחל שעבודו אחר שפרעת את המלוה ויצא השטר מידו שאינך יכול לגבות בו אלא אם כן תטעון שפרעת את המלוה ותראה לבית דין התקבלתי שכתוב בו והויא לה מלוה על פה. ודבר זה ביררנו מפירושי רבינו חננאל ז"ל שאין הערב גובה בשטר המלוה מן המשועבדים אחר שפרע את המלוה וכמלוה על פה היא וטעמא דמילתא שהרי הלוה לא כתב שטר לערב אלא למלוה ולא נשתעבדו נכסי הלוה בשטר המלוה לערב לגבות מן המשועבדים אלא כיון שפרע הערב את המלוה נמחל שעבודו של שטר והא דתנן ערב היוצא קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים המלוה דוקא גובה ממנו מנכסים משועבדים כיון שכתוב בשטר ופלוני ערב אבל הערב אינו גובה מן הלוה אחר שפרעו למלוה אלא מנכסים בני חורין ותקנת הערב שיקנה לו המלוה את השטר בכתיבה ומסירה ויתן לו הערב את המעות בתורת מכר ואחר כך יגבה הערב מן המשועבדים ולא יוכל הלוה לטעון פרעתיך כל זמן שהשטר חוב בידו. ופרקינן שאני התם שכתב ביה התקבלתי. כך היא ניסחא דוקנא ספרדית. פירוש ומלוה בשטר היא אצל הערב דמיירי שכתב לו בפירוש קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה וקנה השטר בכתיבה ומסירה וגובה מן הלוה קאמר וקמשמע לן שאין הלוה יכול לטעון פרעתי דמלוה בשטר היא דאותיות זה נקנות בכתיבה ומסירה ותנא לא שמעינן תקנה זו (תניה) מניה שצריך הערב שיתן המעות בתורת מכר כדי שלא תעשה כמלוה על פה אי נמי גובה מן הלקוחות קאמר דמלוה בשטר היא כדפרישנא אבל מן היתומים אינו גובה אפילו בשטר דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו וברוב הספרים כתוב שאני התם להכי טרח וכתב ליה התקבלתי פירוש לא לחנם טרח וכתב ליה בשטר התקבלתי שהרי היה יכול לפרעו הערב בעדים אלא ודאי תקנה עשה לו שתהא אצלו כמלוה בשטר ובהקנאה גמורה הקנה לו את השטר והתקבלתי בתורת מכר קאמר ליה וכתב לו קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה ובהכי דוקא איירי תנא דברייתא. ורבינו חננאל ז"ל כתב בפירושיו כלשון הזה אלא לרב פפא דאמר כו' ככתוב לעיל. כן נראה לי פירוש שמועה זו.

עוד יש לי לפרש התם. להכי טרח וכתב ליה התקבלתי מדהוה מצי לפרעו בעדים וטרח וכתב ליה התקבלתי יש לבו לומר לדרך זכותו וכוונתו נתכוון ובתורת מכר קבל הדמים ולא בתורת פרעון ולא מחל השעבוד ומלוה בשטר היא וכי תימא אכתי לימא ליה הלוה לאו בעל דברים דירי את כיון שלא כתב לו קנה לך וכל שעבודא דאית ביה איכא למימר דסבירא ליה לתנא דהך ברייתא אותיות נקנות במסירה. אי נמי כיון שנתן לו הערב מעותיו ולא אטרחיה בודאי מתכוון (הערב) המלוה לכל צד זכותו ושליחא שווייה והעמידו במקומו ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את וכי אמרינן בפרק הגוזל דהרשאה צריכא הקנאה דוקא כשהנתבע בעיר אמרת דאיכא חששת מיתה כדאיתא התם דילמא אדאתי נח נפשיה דרבי אבא והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא. והסכמת הראשונים דמלוה בשטר לרב פפא גובה מיתומים קטנים כן תמצא בפירושי רבינו חננאל והרא"ש וה"ר יהוסף הלוי ז"ל. ודבר של טעם הוא שהרי מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים אף על פי שאין מצוה עליהם לפרוע חובת המוכר ויתיישב לדבריהם הא דאמרינן הכא שאני התם דכתב ליה התקבלתי ופירושו מלוה בשטר היא הילכך גובה מיתומים קטנים לרב פפא ואף על גב דעובדא דערבא דאיירי עלה רב פפא ודאי בשטר הוה דאי במלוה על פה לא אצטריך רב הונא בריה דרב יהושע לטעם התפסת צררי דתיפוק ליה דחיישינן לפרעון מכל מקום כיון דפרעיה ערב למלוה נמחל שעבודו של שטר ודאי דמלוה על פה היא ומכל מקום כיון דבשעת מיתת הלוה היתה מלוה בשטר עדיין לא היה לנו לחוש לפרעון להכי אצטריך רב הונא לטעם צררי כך היה נראה לי מדרך הסברא. וקשיא לן על הסכמת הראשונים סוגיית דערכין כו' ככתוב לעיל. הר"י ז"ל בעליות.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: מיתיבי שטר היוצא מתחת ידי הערב אינו גובה טן היתומים דלאו מלוה בשטר הוא לגביה אף על פי שהלוה מודה לו ומשום נעילת דלת לגבי ערב ליכא. ולא נהירא דכיון דמלוה בשטר היא ושעבודי משעבדי נכסייהו למלוה זו היכי פקע שעבודא מינייהו. ועוד כיון דלגבי ערב ליכא נעילת דלת מצוה נמי ליכא כלל ותו לא מידי. אלא הכי אסתבר לן פירושא דהא מתניתא סתמא קתני ואפילו בקבלן והקבלן דבר ידוע שאף על פי שיש נכסים ללוה יפרע ממנו וכיון שכן הוא הרי (המלוה) הקבלן כלוה אצל המלוה וכמלוה אצל הלוה לתבוע ממנו את החוב הילכך כשהלוה קיים במסירת השטר לידו יכול לתבעו ויאמר איני רוצה שאעמוד עוד בזה השעבוד שמא תמות ויבא המלוה אצלי ליפרע ממני ואני לא אוכל ליפרע מבניך עד שיגדלו אבל מן היתומים ודאי אין לו טענה עד שיפרע בעבורם דמאי דהוה הוה הילכך במסירת השטר כל זמן שלא פרע אין חייבים (לערוע) לפרוע לו ואי כתב לו המלוה התקבלתי ממך גובה ואפילו מיתומים קטנים דהא לא מפליג בהו אי נמי ביתומים קטנים דלא שייך בהו נעילת דלת דלגבי גדול אם פרע וכתוב בו התקבלתי גובה דהוה ליה כמלוה בשטר. בשלמא לרב הונא משכחת לה כשחייב מודה או דשמתוהו ומת בשמתיה ומשום הכי גובה אפילו מיתומים קטנים אלא לרב פפא אמאי גובה מקטנים ומתניתא סתמא קתני גובה. שאני התם דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי ממך כלומר ואי לאו דאודעינהו מלוה ואמר להו פרען לא הוה טרח וכתב ליה התקבלתי ובעבור שידע שהוא לא גובה טרח וכתב ליה הכי לראיה בעלמא כלומר ובדאודעינהו עסקינן. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש ז"ל: ואם כתוב בו התקבלתי כו'. פירש רשב"ם ז"ל שכתב המלוה לערב התקבלתי כו'. וקשה לפירושו דבפרק שום היתומים מוכח דאפילו במלוה בשטר אמר רב פפא יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו דקאמר התם אמר רב יהודה אמר רב אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן ריבית אוכלת כו'. ועוד קשה וכי משום דכתב מלוה לערב התקבלתי חשיב שטר לגבות מיתמי הלוה. ועוד קשה הא דקאמר בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע מוקי לה כשחייב מודה ואם כן אפילו בלא התקבלתי נמי. ונראה לפרש אם כתב המלוה לערב התקבלתי ממך המעות כדי ליפות כח הערב שיוכל לכופו ללוה אפילו אם לא יתבענו המלוה. בשלמא לרב הונא ניחא דהכא ליכא למיחש לצררי דלערב לא היה מתפיס צררי כיון שדין הוא שיתבע ממנו המלוה תחלה וגם למלוה לא היה מתפיס כיון שיכול גם הערב לגבות ממנו אלא לרב פפא קשיא. ומשני שאני התם דכתב ליה התקבלתי וזהו יפוי כח לגבות מן היתומים. מיהו קשה מהא דתניא בתוספתא ואם כתב בעל חוב התקבלתי משמע שהמלוה כתבו. ושמא יש לומר שבצווי המלוה כתב הלוה לערב. עד כאן.

אטו כל המגרש בבי דינא מגרש. יש שרוצים לדקדק מכאן שאם לא הדירוה בשעת נתינת הגט שוב אין מדירין אותה דאי לא תימא הכי מאי קאמר אביי אטו כל המגרש כו' מאי נפקא מינה אם יגרש שלא בבית דין מכל מקום כשתבא לתבוע כתובתה מחמיה ידירנה הנאה. ולא נהירא לי דאם כן מה הועילו חכמים בתקנתם וכי כל המגרש אשתו שואלים לו בית דין אם יש לה ערב עבור כתובתה שידירוה הנאה ואפילו אם תמצא לומר אי אפשר שלא יצא הקול בעיר שיש לה ערב בכתובה מכל מקום אכתי ילך ויגרשה בעיר אחרת. הילכך נראה לי שלעולם יכול הערב להדירנה הנאה כשתבא לתבוע כתובתה והכי אמרינן אמר אביי אטו כל מאן דמגרש בבי דינא שיודעים שחמיה נתערב בכתובת המגרש המגרש ילך לבית דין שאינם יודעים הערבות ויגרשנה ותו ליכא למיחש שידירנה חמיה הנאה כשתתבע כתובתה דודאי אם הוה ידע בגרושין היה מוחה שלא יגרשנה עד שידירנה הנאה כי היה יודע שאז לא יגרשנה אבל כיון שכבר נתגרשה ניחא (לה) ליה טפי שתאכל כתובתה עם בנו משתכניסנה לאיש אחר. הרא"ש ז"ל.

ערב דכתובה. שהוא ערב לאשה בשביל בעלה שאם ימות ואין לו קרקע שתגבה ממנו כתובתה תחזור לערב שיפרענה ודרך העולם שמכניס לה משכונות כשיעור כתובתה ומחזירה אותם לו על ידי הערב שאומר לה הלוה אותו אלו המשכונות ואני לך ערב ואי בלשון קבלנות שאומר לה תני לו ואני ליך קבלן ובלשון ערבות דברי הכל לא משעבד לה דהא אמר לה פחות שבכל הלשונות. ועוד דלשם מצוה נכנס שיתחתנו יחד ויפרו וירבו ולאו מידי חסרה דכתובתה חכמים תקינו לה אף על פי שאינה מכנסת לו שוה פרוטה. והוא הדין נמי למי שנעשה ערב לחתן בשליחות האשה או בשליחות אביה להביא נדונייא לבעל דהא לא מידי חסריה שהרי לא בא מעולם זה הממון לידו אבל בלשון קבלנות כיון דאמר ליה בלישנא אלימתא גלי דעתיה שמתכוון ליכנס שם בערבות על מנת לפרוע לה ולא משום מצוה לחודה וכיון דאית לבעל נכסי בשעת הנישואין שאינו מתירא שיפסידה מה שיפרע בשביל הבעל דהא אית ליה קרקעות שיכול לגבות מהם אף על גב דאשתדוף אותן קרקעות בשעת הפרעון חייב לפרוע אבל אי לא הוו ליה לבעל נכסי בשעת הנישואין לא משתעבד ובודאי לשום מצוה לחודה איכוון אף על גב דאמר ליה למילתיה בלישנא אלימתא כיון דלא חסריה ולא מידי. ואיכא מאן דאמר דמשתעבד אף על גב דלא הוה ליה לבעל נכסים בשעת הנישואין כיון דאמר בלישנא אלימתא והלכתא הכי דמשתעבד וכן בערב דבעל חוב כלומר אף על גב דחסריה ממונא כיון דבלישנא פחותא קאמר ליה והוא קביל עליה היכא דלית ליה נכסי ללוה בשעת הלואה בודאי משמע שלא נתכוון אלא להפחיד הלוה שישתדל לפרעו וגם הוא קבל לישנא פחותא שבלשונות גלי דעתיה דבלא ערב נמי היה מלוה לו. ואיכא מאן דאמר כיון דחסריה ממונא שעל פיו הוציא ממונו מכיסו ודאי לא רצה לרמות אותה וגם המלוה לא היה עושה אלא על ידי צואתו וכשקבל המלוה פחות שבלשונות ויתור הוא שעשה שלא יהא עליו דין קבלן אלא דין ערב וכן הלכתא דמשעבד אפילו לית ליה נכסי ללוה בשעת שנעשה לו ערב. וצריך עיון אם נעשה לו ערב לחתן בשביל אבי הכלה במה שהתנה לתת לו עמה בנדוניא אי אמרינן הכי או לא. ה"ר יהונתן ז"ל.

אמר ליה רב נחמן וכי אדם עושה קנוניא כו'. לא אמר תנו אין נותנין. ועל כרחך אין זה משום חשש קנוניא על בניו אלא משום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו כלומר לכסותם מן העין הכי נמי נימא אף על פי שאינו עושה קנוניא על ההקדש שמא לא אמר אלא שלא להשביע את עצמו שלא יאמרו כמה ממון קבץ ויקנאו בו בין במותו בין בחייו. הראב"ד ז"ל.

בא"ד מיהו קשה לר"י מן כו' ולשון בו משמע כפי' ר"ח ויש לפרש קצת לפירוש ר"י כי כו' עכ"ל כ"ה בת"י ור"ל דקשה על פר"י שפירש שהלוה כתב לערב התקבלתי ובתוספתא קאמר ואם כתב בו ב"ח גם לשון בו דקתני נמי בשמעתין משמע כפירוש ר"ח דמשמע שבאותו שטר שנתן הלוה למלוה כשפרע הערב למלוה נתן אותו השטר לערב וכתב בו התקבלתי אבל לפר"י דמעיקרא נתן הלוה לערב שטר אחר לשון בו מגומגם דהל"ל ואם כתב לו התקבלתי וק"ל:

בא"ד אבל הב"ח צוה כו' קבלן גמור והא דאמר מצוה כו' במלוה על פה ובמקום שלא כו' ולא כייפינן כו' עכ"ל דבריהם צ"ע מה שייך והא דאמר מצוה כו' לענין דלעיל מיניה גם קשה בדבריהם שכתבו דהיינו במלוה על פה במקום שלא נשארו קרקעות כו' הא במטלטלי דיתמי אפילו במלוה בשטר לא כייפינן אפילו לגדולים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח כלל אפי' במלוה בשטר ולשון המרדכי מיושב בכל זה וז"ל רב הונא אמר צררי אתפסיה ס"ל דנזקקין לנכסי יתומים בעודם קטנים כו' וכן פסק רבא כו' הרי לך פסק דרבא בערכין ושלחו מתם שוין והא דאמר בעלמא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו היינו במלוה על פה ובמקום שלא כו' נשאר מאביהם רק מטלטלין לא כייפינן כו' עכ"ל והשתא אפסק דשלחו מתם כרב הונא בריה דר"י דהיכא דליכא למיחש לצררי כגון בחייב מודה מדינא גובה אף מיתומים קטנים קשיא להו הא דאמר בעלמא מצוה על היתומים כו' וכיון דאינו אלא משום מצוה אמאי גובה מקטנים הא ודאי דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ואהא תירצו דפר"י דהיינו מלוה על פה לא הוי אלא מצוה וקושטא הוא התם דאינו גובה מקטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו והכא במלוה בשטר דגובה אף מקטנים מדינא וכתבו שוב דכל זה בקרקע אבל במקום שלא נשארו קרקעות מאביהן כו' אפילו מצוה ליכא ולא כייפינן אפילו לגדולים משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ושוב מצאתי גם בת"י ובמקום שלא נשארו כו' פי' בתוס' וי"ו ובמקום דהשתא דבריהם ג"כ מפורשים כדברי המרדכי דלא קאי אדלעיל אלא שהוא מלתא באנפי נפשיה וזה ברור ודו"ק:

בד"ה בר מערב כו' ומלתיה דרשב"ג מיירי באבא לגבי ברא דמשעבד נפשיה עכ"ל ובת"י הג"ה ותימה למורי דלא פריך ממתני' הג"ה עכ"ל גם ק"ק בדברי התוספות אמאי לא מוקמי מתניתין כתירוץ קמא דשמעתין דרשב"ג מיירי דהוה ליה ואישתדוף ועי' בתוספות בפ' שום היתומים בזה וק"ל:

גמ' דניזיל דנסיב עצה לרב הונא דניגרש לדביתהו כו' ערב הוא וקי"ל ערב דכתובה כו' והלכתא אכולהו משתעבד בר מערב כו' כצ"ל:

ר"ש בד"ה שלחוה מתם כו' וכמי שחייב מודה דמי נ"ב אבל רש"י פי' בפ' שום היתומים דשלחו מתם קאי על הא דשמתוהו ומת בשמתא ר"ל דמה שהקשו מתחלה על הא דרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת ואשכח כמה ברייתות דנזקקין אף לשאר בעל חוב דאיירי כולן שמת בשמתא ולא קאי אההיא דהלכתא ע"ש:

בד"ה והאמר אביי בפרק יש נוחלין הס"ד:

גמרא זה המשיא עצה למכור בנכסין כו'. כצ"ל וכ"ה בכה"מ שהובא זה המאמר:

תד"ה בר. ומילתא דרשב"ג מיירי באבא כו'. עי' מה שהקשה המהרש"א. ול"נ דלק"מ דהא ערב אע"ג דאית לי' לא משתעביד. ולאוקמי בקבלן זהו דוחק. (גם דא"כ לחנם כתב בדהוה ליה ואישתדוף דלמסקנא דאיירי התוס' קבלן אף דל"ל מישתעביד. ואולי דהמהרש"א אינו תופס לדוחק לפרש ערב דרשב"ג דהיינו קבלן דכן במתניתין דס"פ אמר בן ננס אלא איזהו ערב כו' הלוהו ואני נותן לך. ולר"ח לעיל הוא לשון קבלנות) ובערכין לא כתבו התוס' כן אלא לתרץ המקשן מדוע ל"פ כל הני פירכות אמתניתין ע"ש:

תד"ה ש"מ. דאי חוזר חוזר נמי במתנתו. היא מימרא דשמואל לעיל (קנ"א) וההגה שבד"ח טעותא:

אגלאי מלתא דכהן הוא כו'. נ"ב ואע"ג דמצי לגרושי על תנאי. ולא בעי למכתב תנאה בגיטא. ויהיב לה על תנאי שלא תחזור אליו או הוא אליה וכל כה"ג. שמא לא היה יכול להעלים מפני העדים שיגלו סודו. א"נ אם היה מתנה ע"מ שלא תשוב אליו. היה מתיירא שמא אח״כ באמת לא תאבה האשה ללכת אחריו עוד. ואם ירצה לתלות התנאי בו אולי לא תאמין בו האשה להתגרש ע"ת כך. שתירא פן לא ישוב אליה עוד. ובעל כרחה לא יוכל לגרשה. שאז תגלה סודו וגם לא תתן לו מאומה:

בתוס' (סד"ה בע"א) דמיקטריף צ״ל דמדקטריף [והגהת הב"ח דארעא במקום דאביי א״צ דהתוס' נקטי לשון הגמ' גיטין ל' ע״ב]:

גמרא אמר ר"ה שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי וכו'. כתב הרי"ף דמיירי במע"פ. והקשה המאור דלו יהא דנאמינן ליה. מ"מ היאך גובה מהקדש. הא מע"פ אינו טורף מלקוחות ע"ש.
ולכאורה לק"מ למ"ש הר"י מיגש בפ' י"נ (דף קלג) דאמרי' שם השתא ירושה דאורייתא אלמנתו ניזונית מהם. מתנת שכ"מ דרבנן לכ"ש. וכ' הר"י מיגש דמיניה יש ללמוד דמע"פ גובה ממתנת שכ"מ. דמתנת שכ"מ הוי רח כירושה. וכן מבואר בדעת תוס' בפ' נערה. וא"כ ה"נ בשכ"מ שהקדיש הוי מתנת שכ"מ דהקדש כמתנה. וכמו שמבואר בתוספות בסוגיין. ומש"ה מע"פ גובה ממנו. וצ"ל דקושית הרז"ה דע"כ ר"ה מיירי בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו היינו שבשעת הקדש היה בריא רק שהוא שכ"מ כשאמר מנה לפלוני בידי. וכן הוכיחו תוס' מדמסקי' בפ' י"נ באיבעיא דלא איפשט בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר או לא ע"ש. ולא פשיט מדר"ה דאינו חוזר מדלא קאמר דנאמן במגו. אע"כ דר"ה מיירי שהקדיש כשהיה בריא. וא"כ שפיר הקשה במאור על הרי"ף.
אמנם י"נ דהרי"ף מיירי כפי המסקנא דאיבעי' דלא איפשטא אם עמד חוזר או לא. והדין מספיקא לא הדר וכדעת הרא"ש שם דא"י לבטל הדיבור מספיקא. וא"כ לדינא לא הוי מגו ושפיר מיירי ר"ה שהקדיש כשהוא שכ"מ. דהש"ס לא רצה לפשוט איבעיא דהיה אפשר לומר שהקדיש בבריא. ובאמת במלוה בשטר. אבל לפי האמת מיירי הרי"ף שהקדיש כשהוא שכ"מ ומש"ה מע"פ גובה ממנו.
אולם לכאורה גם זה ליתא דמהראוי להיות הדין דמע"פ אינו גובה. כיון דהספק בש"ס דלגבי הקדש גמר ומקני נפשי' מחיים. וא"כ ממילא באותו צד לא הוי כמתנת שכ"מ ומע"פ אינו גובה ממנו. וכן מצאתי אח"כ את שאהבה נפשי בב"ש. ולזה י"ל דדוקא הוא אינו חוזר מספיקא. כזברת הרא"ש כיון דרוצה לבטל המתנה א"י לבטל מספק. אבל הבע"ח כשרוצה לטרוף אינו בא בטענת ביטול המתנה רק שהספק באיזה אופן היא המתנה. וכיון שזה היה לו שעבודו בודאי רק אם היא מתנת בריא נפקע שעבודו. וא"י מספק לבטל שעבודו ומע"פ (אינו) גובה ממנו. ודוק: