סנהדרין ו ע"א

דף ו - א

וכי תימא, ואם רב נחמן ירצה לתרץ, שפליגי רבנן עליה דרבי שמעון בן גמליאל, וסברי ששנים שדנו דיניהם דין, ושמואל יסבור כמותם.

על זה טוען רבא - והאמר רבי אבהו: שנים שדנו, לדברי הכל - אין דיניהם דין. שאין מי שחולק על רשב"ג, ולדעת הכל אין דיניהם דין, וקשה על שמואל.

ומתרץ רב נחמן:

וכי גברא אגברא קא רמית!? האיך אתה מקשה מדברי רבי אבהו, שהוא אמורא, על דברי שמואל, שגם הוא אמורא, והרי אפשר לומר שרבי אבהו אכן סובר שאין חכמים חולקים על רבי שמעון בן גמליאל, ואילו שמואל סובר שחכמים כן חולקים, וסוברים שדיניהם דין, ושמואל סובר כמותם.

גופא, עתה מבארת הגמרא את דברי רבי אבהו:

אמר רבי אבהו: שנים שדנו דיני ממונות, לדברי הכל, אין דיניהם דין.

איתיביה הקשה רבי אבא לרבי אבהו, ממה ששנינו במשנה במסכת בכורות [כח ב]:

יחיד שאינו מומחה, שדן את הדין לבדו, וטעה, וזיכה את החייב [או] וחייב את הזכאי, או שטימא את הטהור או שטיהר את הטמא ויצא מכך הפסד לנידון.

מה שעשה עשוי, דינו דין, ומשלם מביתו. הדיין חייב לשלם למי שהוא טעה בדינו, את הפסד ממונו, כיון שאינו דיין מומחה, ודן ביחיד.

הרי שאמרה המשנה שדינו דין, וקשה על רבי אבהו, הסובר שלדעת כל התנאים - אין דינו דין.

ומתרץ רבי אבהו: הכא במאי עסקינן, המדובר במשנה ההיא, הוא במקום דקיבלוהו עלייהו, ששני בעלי הדין הסכימו להתדיין לפניו, ובאופן זה גם רבי אבהו מודה שדינו דין.

אך מקשה רבי אבא: אי הכי, אם מדובר בקבלוהו עליהם, אמאי משלם מביתו, למה צריך הדיין לשלם כשטעה בדין, והרי הסכימו להתדיין לפניו.

ומתרץ רבי אבהו, שאין הכוונה שקיבלו עליהם את הדיין בין לדין בין לטעות, ^[1] כי אם כך היה, אכן יהיה הדיין פטור על טעותו.

אלא, מדובר שם באופן דאמרו ליה כאשר קיבלוהו עליהם לדון: דיינת לן דין תורה! רק לדין תורה מקבלים אנו אותך לדין, ולא לטעות. ולכן, כיון שטעה עליו לשלם. ^[2]

ועתה דנה הגמרא, באיזה טעות מדובר שהדיין צריך לשלם. ^[3]

אמר ליה רב ספרא לרבי אבא: דטעה במאי איזה טעות טעה דיין זה, אילימא אם נאמר דטעה בדבר המפורש במשנה, אם כן למה צריך לשלם, והרי האמר רב ששת אמר רב אמי: טעה בדבר משנה חוזר הדין, ומי שזכה בדין מחזיר את דמי התביעה להשני, כיון שאינו דין בכלל, ולמה צריך הדיין לשלם.

ומתרץ רבי אבא -

אלא המדובר דטעה הדיין בשיקול הדעת.

ומבארת הגמרא: היכי דמי בשיקול הדעת.

אמר רב פפא: כגון תרי תנאי או ותרי אמוראי דפליגי אהדדי החולקים בפסק דין שתביעה זו תלויה בו, ואם היו האמוראים האחרונים מכריעים את הדין כדעה אחת, והדיין פסק כדעה שניה, הרי טעה בדבר משנה, אלא - ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר שלא נפסקה ההלכה בפירוש, וסוגיין דעלמא רוב הדיינין ^[4] מכריעין את הדין אליבא דחד מינייהו כדעה אחת, ואזל איהו דיין הזה הכריע ועבד כאידך כדעה השניה, היינו שיקול הדעת, זה נקרא טעה בשיקול הדעת.

ולכן: בעל הדין שזכה בדין אינו צריך להחזיר, שמכל מקום הדיין פסק הדין כדעה אחת, שהיא דעה אמיתית שלא הופרכה ולא נפסקה הלכה נגדית, אבל הדיין חייב לשלם מביתו, כיון שמנהג רוב הדיינים לפסוק כדעה הנגדית, וטעותו בשיקול הדעת. ^[5] אחרי שביארנו מחלוקת שמואל ורבי אבהו, אם הדין באחד או בשלשה, מקשה הגמרא שאולי מחלוקתם, היא מחלוקת של תנאים.

לימא, האם נאמר ששמואל ורבי אבהו חולקים כתנאי, באותה מחלוקת שחלקו תנאים.

לפי ששנינו בברייתא: ביצוע, ^[6] פשרה נעשית בשלשה, אלו הם דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים: פשרה נעשית אפילו ביחיד.

סברוה, סבר המקשה, כי לכולי עלמא, גם רבי מאיר וגם חכמים סוברים, מקשינן פשרה לדין, שמשווים פשרה לדין, לפי שפשרה נקראת "משפט וצדקה" [עיין בעמוד ב], ואם כן הרי היא דומה למשפט,

ולכן, מאי לאו האם לא נסביר, שבהא קמיפלגי, בטעם הזה חולקים רבי מאיר וחכמים, דמר רבי מאיר סבר הדין הוא בשלשה כרבי אבהו, ומר סבר, חכמים סוברים הדין בשנים, כשמואל.

ואם כן קשה "לימא כתנאי".

ומתרצת הגמרא: לא נחלקו בכך. אלא דכולי עלמא, רבי מאיר וחכמים, סוברים דין בשלשה כרבי אבהו. ^[7] והכא, בפשרה בהא קמיפלגי, בסברא הזו: דמר סבר רבי מאיר סובר מקשינן פשרה לדין, וכמו שהדין בשלשה, כן הפשרה. ומר סבר וחכמים סוברים לא מקשינן פשרה לדין, ולכן, על אף שדין הוא בשלשה, הפשרה היא ביחיד.

ועדיין שואלת הגמרא -

לימא, האם נאמר, תלתא תנאי בפשרה. יש שלש דעות תנאים שונות בדין פשרה: דמר, רבי מאיר, סבר, נעשית בשלשה. ומר, רשב"ג בברייתא למעלה, סבר, בשנים. ומר, חכמים סבר, סוברים ביחיד.

ומתרצת הגמרא:

אמר רב אחא בריה דרב איקא, ואיתימא או שאמר רבי יימר בר שלמיא: יש רק שתי דעות. ומאן דאמר תרי, סובר שאפילו חד נמי יכול לעשות פשרה. כי היות שאמרנו כי אינו מקיש פשרה לדין, אין שום יתרון של שנים על אחד. והאי דקאמר תרי, ומה שאמר שנים, היא כי היכי דליהוו עליה סהדי. שיוכלו השנים להעיד על קיומה של הפשרה, באם אחד מבעלי הדין יכחיש את הפשרה, או אם יכחיש את פרטי הפשרה.

לכן סובר שנעשית בשנים. ^[8]

אפשר ללמוד ממה שתירצנו, שרבי שמעון בן גמליאל סובר שפשרה נעשית אפילו ביחיד, ולכל היותר צריך שנים, משום שיהיו עדים. ואם כן יקשה, למה אמר רבי מאיר בשלשה, הרי בעלי הדין שמתפשרים יכולים לעשות מה שברצונם, ולמה צריך בית דין על כך.

וצריכים לומר, שהטעם הוא, כדי שיהיה לפשרה כח יפה של בית דין, כדי שאם ירצה אחד מבעלי הדין לחזור בו מהפשרה, יחייבוהו לקיים את הפשרה.

ולכן, אמר רב אשי: שמע מינה, פשרה אין צריכה קנין. שלא צריכים להקנות זה לזה, במעשה קנין כדי שלא יחזרו בהם מהפשרה. דאי סלקא דעתך שאם תסבור שצריכה קנין, אם כן יקשה למאן דאמר פשרה צריכה תלתא, למה לי שלשה דיינים לייפות כח פשרה, שלא יוכלו לחזור בהם, תיסגי בתרי, שיהיה מספיק בשנים, וליקני מיניה, ושיקנו זה לזה, שאז בודאי אי אפשר לחזור בהם, שהרי אפילו בסתם מי שנתן מתנה - אי אפשר לחזור בו אם עשה מעשה קנין.

אלא משמע, שאין פשרה צריכה קנין.

והלכתא: ופסק ההלכה הוא: פשרה צריכה קנין אפילו אם נעשית בשלשה ^{[9] [10] [11]}.

תנו רבנן: כשם שהדין בשלשה, כך ביצוע, פשרה, בשלשה.

ור' אבהו פליג עליה ואמר לדברי הכל שנים שדנו אין דיניהם דין ומותיב ר' אבא עליה מהא דתנן בבכורות פ"ד (כח:) דן את הדין זיכה את החייב כו' ומשני מתניתין דקבלוה עלייהו. ואקשינן אי הכי ישלם מביתו הא א"ל רב לרבה בר בר חנה אי קבלוה עילויהו לא תשלם. ומשני כגון דאמרו ליה על מנת כן קבלינך עלן דדיינת לן דין תורה:

ירושלמי מה שעשה עשוי מה שטעה בשיקול הדעת וישלם מביתו שהגיס עצמו לדון יחידי דין תורה ותנינן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא א'. א"ר אמי מומחה [שכפף] ודן דינו דין ר' אבהו יתיב דאין לגרמיה א"ל תלמידו לא כן אלפן ר' אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אחד. אמר לון כיון דחמן (ר') יתי יתיב דאין לגרמי ואינון אתיין כמאן שקבלוני עליהן דמי. ותנן במה דברים אמורים בזמן שלא קבלם אבל קבלם עלייהו דן אפילו יחידי ואסיקנא טעה בדבר משנה חוזר הדין בשיקול הדעת כגון דאשכח פלוגתא דתרי תנאי או דתרי אמוראי וסוגיא דשמעתא כחד מינייהו פי' מקשו ומפרקו אליבא דחד מינייהו ואזל הוא ופסק דינא כאידך דלא סוגיא דשמעתא כוותיה היינו טועה בשיקול הדעת ומה שעשה עשוי וישלם מביתו:

ירושלמי בכתובות פרק הכותב לאשתו (הל' ב) דין ודברים אין לי בנכסיך הכל מודי' שאם טעה בשיקול הדעת שאין חוזרין טעו בדבר תורה מחזירין מה פליגו בטעות משנה ר' יוחנן אמר טעות משנה שיקול הדעת. ריש לקיש אמר טעות משנה דבר תורה היא טעות משנה היא טעות זקנים (תורה היא טעות משנה היא טעות זקנים) תלתא תנאי פליגי בפשרה חד רשב"ג דתני פשרה בשנים. שני ר' מאיר שלישי חכמים החולקים עמו דתניא ביצוע בשלשה דברי ר"מ וחכ"א פשרה ביחיד ואסיק' והלכתא פשרה צריכה קנין:

פשרה נעשית בשנים ואפילו היתה אותה פשרה רחוקה מן הדין דבריהם קיימין ומ"מ דוקא שקנו מידם שכך הלכה פשרה צריכה קנין מפני שאינה דין גמור ואפילו מן התובע אע"פ שמחילה גמורה אינה צריכה קנין שהמחילה דין הוא שבעלמא לא תהא צריכה קנין שהרי יודע הוא מה שהוא מוחל אבל זה כעין מחילת טעות הוא ומ"מ הואיל ואינו טעות גמורה שהרי סביר וקביל כל שיש שם קנין אלימא מלתא ומקני וי"א שאינו צריך קנין אלא דווקא מן הנתבע אלא שגדולי הפוסקים כתבוה בתשובת שאלה כדברינו ואפילו היתה נעשית בשלשה מ"מ צריכה קנין וקנין זה יש שפירשו שקנו ממנו אחר שהודיעו הפשרה שאם קודם הודעה הרי היא מחילה בטעות ויכול לומר אלו הייתי יודע שאתם מחייבים אותי בטעות לא נתרציתי בקנין ואף בנוסח מעשה בית דין לקצת חכמי נרבונאה מצאנו כתוב בפשרה שארעה בידם בנוסח זה ונשאנו ונתננו בפשרא הרבה עד שהסכמנו בה לדעת אחת והודענו להם את הכל ואח"כ קנינו מהם בקנין גמור מעכשיו לקיים פשרה זו ומחלו מעכשיו זה לזה מחילה גמורה בקנין גמור כל ערער וכל תביעה שהיה עד היום לזה על זה מחמת וכו' חוץ מפשרה זו שקבלו עליהם וגדולי הדור סוברים שאף קודם הודעה ואין כאן לומר דקנין בטעות הוא דאדרבה גמר ומחייב נפשיה ובדרך מה שאמרו באחרון של ע"ז ע"ב א' כדשיימי בי תלתא אפילו תרי מגו תלתא כדאמרי תלתא עד דאמרי תלתא כדשיימי ארבעה עד דשיימי ארבעה וכל אלו וודאי חייבים להעמיד דבריהם אלמא כל שקנו לעשות ליתן או למחול כמה שיאמר פלוני וקנו מידו אין כאן קנין בטעות דגמרי ומקנה ואף גדולי המפרשים כתבו שלא נהגו בקנין זה מעולם אלא קודם פשרה וכתבו שצריך לומר לנתבע הרי אתה משעבד עצמך ונכסיך מעכשיו בקנין זה לפרוע כל מה שאנחנו גוזרין עליך ואלמלא כן הרי הוא קנין דברים ואומר אני שיקנו אחר שיסכימו הפשרנים לדעת אחת קודם שיודיעו שאם קודם הסכמה הרי ענין זה על דבר שאינו קצוב ומ"מ אפשר שאין זה בכלל דבר שאינו קצוב:

וצריך לעיין מהו שנאמר בזה יפה כח פשרא מכח הדין שהדין שנים שדנו בעלי דין יכולים לחזור ושעשו פשרא אין יכולין לחזור שהרי הואיל ודווקא בקנין הרי קבלום עליהם וכל שקבלום עליהם אף בדינין כן אפשר שזו נשנית על דעת שפשרה אינה צריכה קנין ומ"מ הלכה צריכה קנין כמו שכתבנו או שמא רבותא היא מפני שקנין כזה בעלמא אינו מועיל שהרי יכול לומר אלו הייתי יודע שאתה יכול לגבות הימנו לא הייתי מקנה בכך:

ומעתה פשרה אף ביחיד ומה שאמרו למטה הואיל וצריכה קנין תיסגי בתרי הוא מפני שסתם הדברים בעלמא בפשרה כל אחד בורר לו אחד או שמא שיהו עליו עדים אלא שמ"מ אין ראוי להשתדל בפשרה ביחיד והוא שאמרו בירושלמי אף הפשרה צריכה הכרע הדעת ושמא תאמר והלא אמרו קדושין ע"ד א' נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי אלמא אפילו אחד נאמן כבר אמרו שם דווקא כשבעלי דין עומדין לפניו או שמא דווקא בדין שיכול להודיע טעמו של דבר אבל פשרן אינו נאמן ביחיד קבלו לעשות פשרה ולא קנו מידם ופרע הנתבע על פי הפשרה והתובע חוזר ומערער על הנשאר ואומר שלא שתק אלא להוציא ממנו מה שיוכל מעכשיו כתבו הגאונים שיכול הוא לעשות כן וזכה במה שבידו ולא יראה לי כן שהרי לא נתן זה אלא בטעות וגדולי המחברים כתבו בדיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ומתוך כך התפשר זה עם בעל הדין כדי שלא ישבע ונודע שאינו בר שבועה אפילו קנו מידו חוזר שקנין בטעות היה וכן כתבוה הגאונים בתשובת שאלה:

אע"פ שבסוגיא זו יש פוסקים בקצת דבריהם שהוקשה פשרה לדין יש לחלק ביניהם שהדין כשהוא בשלשה הולכין בו אחר הרוב ובפשרה עד שיסכימו שלשתן לדעת אחת כמו שביארנו באחרון בשמועת כדשיימי בי תלתא ע"ז ע"ב א':

זה שבארנו שהמחילה אינה צריכה קנין כך למדנוה בראשון של קידושין ט"ז א' ממה שאמרו שם לימא ליה באפי תרי זיל שעל כרחך בקנין הוא שאם בלא קנין אף כשהוא משיב זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי היה לו להקשות אכתי שטר למה יפקירנו שהרי המפקיר עבדו יצא לחירות ועוד ראיה ממה שאמרו בפרק נשך ע"א ב' הניחם על גבי קרקע והפטר וכן בפרק המקבל קי"ב א' המחהו אצל חנוני אינו עובר ונחלקו שם אם חוזר אם לאו וודאי בשאין שם קנין היא שנויה שאם בקנין מאי טעמא דמאן דאמר חוזר אלא בלא קנין ומאן דאמר חוזר סבר שלא פטרו לבעל הבית לגמרי בהמחאה זו שלא יחזור עליה ומר סבר לגמרי פטריה אלמא מחילה אין צריכה קנין:

מי שאינו מומחה שדן וטעה וקבלוהו עליהם אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי ומשלם מביתו ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו וזה שאמר בכאן וקבלוהו עלייהו ואח"כ אמר דאמרי ליה דיינת לן דין תורה לא שיהא קרוי זה קבלה אלא שמכיון שקבלוהו בדרך זו אם דנם על הצד שקבלוהו דינו דין ואם לא דן על הצד שקבלוהו משלם ומ"מ דינו דין הואיל וכבר קבלוהו ויש לפרש דאמרי ליה דיינת לן דין תורה כלומר שיכולין לומר כך היה דעתינו שתדוננו בדין תורה וכן עיקר שכל שאומר על מנת שתדוננו דין תורה אינו קבלה והוא שאמרו בתלמוד המערב ר' יוסה בר חלפתא כד הוו אתון בני נש מידון קומוי ואמרין ליה על מנת שתדיננו דין תורה אמר להו אני איני יודע דין תורה יודע מחשבות יפרע מכם אלא מקבלין אתון מה דאנא אמר מ"מ יזהר אדם שלא ידון ביחידי ואע"פ שהוא רשאי דרך צחות אמרו בתלמוד המערב טעה ישלם מפני שהגיס עצמו לדון דין יחידי ותני אל תדון יחידי שאין דן יחידי אלא אחד אמר ר' יהודה אף הקב"ה אינו דן יחידי מה טעם וכל צבא השמים עומדים על ימינו ועל שמאלו אלו מטין לזכות ואלו מטין לחובה ואע"פ שאינו דן יחידי הוא חותם יחידי שנאמר אגיד לך הרשום בכתב אמת ועקרי דינין אלו יתבארו בפרק רביעי בכדי הצורך בע"ה:

כל דיין שטעה בדבר משנה או תלמוד אינו דין כלל ומחזירין את הדין ואם אי אפשר להחזיר כגון שנתן הממון על פיו והלך לו פטור מלשלם שאין זה דן את הדין אלא גורם להזיק שלא בכוונה טעה בשקול הדעת והוא דבר שנחלקו בו תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה בתלמוד כאחד מהם אלא שנתפשט המנהג כדברי האחד והוא דן כדברי האחר זהו שאמרנו עליו שאם הוא מומחה ונטל רשות או קבליהו אם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם ומ"מ אם אפשר להחזיר י"א שמחזירין את הדין ואם לא נטל רשות ולא קבלוהו אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי ומשלם מביתו ואם לא נשא ונתן ביד הדין חוזר ואם אי אפשר להחזיר משלם וכבר ייעדנו על דברים אלו שעקרן יתבאר בפרק רביעי בע"ה:

איתיביה רבי אבא לרבי אבהו דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי כו' מדקתני מה שעשה עשוי אלמא חד נמי דיניה דינא ואע"ג דלא הוי מומחה דהא קתני סיפא ואם היה מומחה לבית דין פטור מלשלם אלמא רישא בהדיוט קאי בשלמא לשמואל לא קשיא דלעולם אימא לך דאפי' חד נמי דיניה דינא ורבותא קמ"ל דאפילו בשנים נמי מקרי ב"ד חצוף אלא לרבי אבהו ודאי קשיא ואוקימנא בדקבלוה עלייהו בעלי דינין וכי קאמר רבי אבהו אין דיניהן דין בדלא קבלינהו בעלי דינין עלייהו אלא אינהו יתבי וכפי ליה לחד מבעלי דינין למידן קמייהו וש"מ דג' הדיוטות שדנו אע"ג דלא קבלינהו עלייהו בעלי דינין דיניהן דין ודוקא במאן דלא ציית דינא כלל אבל היכא דניחא ליה לחד מבעלי דינין מעיקרא בדיינא אחרינא לא כופינן ליה למיצת להני לחודיהו אלא זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושני הדיינין בוררין להם עוד אחד כדקתני התם בפ' דיני ממונות (כ"ג.) ומקשינן במאי אוקימנא למתני' בדקבלוה עלייהו אי הכי אמאי ישלם מביתו ומפרקינן משום דאמרי ליה כי קבילנך אדעתא דדיינת לן דין תורה:

דייקינן דטעה במאי אי דטעה בדבר משנה ניהדר דינא ולא לישלם מביתיה דכיון דטעה בדבר ברור אין זה דין ואוקימינן כגון דטעה בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אליבא דהדדי ולא איתמר הילכתא לא כמר ולא כמר וסוגיין בעלמא כחד מינייהו ואזל איהו ועבד כאידך משמע מהכא דכל היכא דפליגי ב' ולא איתמר הלכתא כחד מינייהו וסוגיין בעלמא כחד מינייהו לכתחילה עבדינן כהאיך דסוגיין כוותיה דהא משמע לן דרבנן דגמרא הוו מטו לחבריה דהיאך טפי מיהו כיון דלא פסיקא מילתא לאסוקי הלכה למעשה כוותיה אי עבר דיינא ועבד כאידך דיניה דינא דהיאך בעל דין דנקט פסקיה מצי אמר האי פסקה לדינאי ומסוגיין לא קרעינן ליה לפיסקיה מיהו דיינא דשבק סוגיא דגמרא מיחייב משום דפושע הוא משום דלא איבעי ליה למידן יחידי דאי הוה דיין בבי תלתא דלמא הוה איכא בהו חד דמידכר לסוגיין ופסיק הילכתא כהאי דסוגיין כוותיה והכי מפרשא מילתא בירושלמי מה שעשה עשוי מפני שטעה בשקול הדעת וישלם מביתו שהגיס עצמו לדון יחיד דין תורה ותנן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אחד:

ואמרינן לימא כתנאי דתניא ביצוע בג' וביצוע היינו פשרה ואמאי קרי לה ביצוע לפי שנוטל ממון מזה ונותן לזה שלא כדין ודמי לגזל ואמטול הכי קרי ליה ביצוע לשון כן ארחות כל בוצע בצע (משלי א׳:י״ט) והיינו דקתני ביצוע בשלשה דברי ר"מ וחכמים אומרים פשרה ביחיד להכי קרי לה רבי מאיר ביצוע ורבנן קרו ליה פשרה משום דס"ל לר"מ דאסור לבצוע הילכך קרי ליה ביצוע לשון גזל ורבנן דס"ל דמותר לבצוע קרי ליה פשרה ואיכא דאמרי דהיינו טעמא דמאן דמחמיר עלה קרי לה ביצוע ומאן דמיקל עלה קרי לה פשרה. סברוה רבנן דבי מדרשא דבעי לאוקמי פלוגתא דשמואל ור' אבהו כתנאי דכ"ע מקשי' פשרה לדין דכתיב ויהי דוד עושה משפט וצדקה ואמרינן לקמן איזה משפט שיש בו צדקה הוי אומר זה ביצוע ומדאפקיה רחמנא בלשון משפט מקשי' ליה למשפט ור"מ ורבנן בהא קמפלגי ר"מ סבר דין בשלשה ומדדין בג' ביצוע נמי בג' ורבנן סברי דינין ביחיד ומדדין ביחיד פשרה נמי ביחיד ודחי' לא דכ"ע דין בג' והכא בהא קמפלגי ר"מ סבר מקשי' פשרה לדין מה דין בג' אף ביצוע בג' ורבנן סברי לא מקשי' פשרה לדין ואע"ג דדין בג' פשרה ביחיד והשתא איכא למימר דלהכי אפקיה ר"מ בלשון ביצוע לפי שצריכין לבצע הממון ולחלקו כדי שלא יהא אחד מהם נפסד יותר מדאי כדי שצריך לדקדק בו ורבנן סברי לא מקשי' פשרה לדין ומש"ה אפקוה בלשון פשרה לשון קל שאין צריך לדקדק בדבר כל כך ומדאסקה גמרא דלכ"ע על דין בג' ש"מ הילכתא כרבי אבהו וסוגיין בעלמא נמי כוותיה בפרק דיני ממונות בתרא (ל.) גבי ההוא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישני דבי דינא ולא הוה כתיב בה במותב תלתא כחדא הוינא ואסיקנא דאע"ג דכתיב בה בי דינא נמי חיישינן דילמא ב"ד חצוף הוא כשמואל עד דכתיב בה אמר לן רבנא אשי ואמינא ליה לרבנא אשי דמשמע תלתא ואס"ד איתא לדשמואל כי הוו תרי נמי מאי הוי הא אמרת דיניהן דין וכיון דדיניהן דין על כרחין כי מודי באנפיהו נמי הודאה מעלייתא היא אלא לאו ש"מ כר' אבהו סבירא לן: ואמרינן לימא תלתא תנאי פליגי בפשרה רשב"ג סבר פשרה בשנים ור"מ סבר בג' ורבנן סברי ביחיד ואסיקנא לעולם תרי נינהו דפליגי ומאן דאמר בשנים אפי' בחד נמי מכשר כרבנן דכיון דלא מקשי' פשרה לדין מה לי חד מה לי תרי והאי דאמר בתרי כי היכי דלהוו עליה סהדי:

ודייק רב אשי מדר"מ דאמר פשרה בשלשה דפשרה אין צריכה קנין דאי ס"ד צ"ק למה לי תלתא למיהוי בב"ד דאע"ג דלא קנו מיניה לא מצי הדר והילכתא פשרה צריכה קנין ואע"פ שנעשה בג' ודוקא במטלטלי דליתנהו ברשותיה אבל איתנהו ברשותיה ואמר ליה מחול לך לא בעיא קנין דברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח (בבא בתרא פ"ה.) והשתא דאיפסיקא הילכתא דפשרה צריכה קנין איכא לעיוני הכי תנאי דפליגי בפשרה במאי פליגי אי דקנו מינייהו אפילו קרובים נמי ואפי' קטנים ואפי' בינם לבין עצמם נמי כי מודו דקנו מינייהו לא מצו הדרי בהו דלא איברו סהדי אלא לשקרי ואי דלא קנו מינייהו אפילו בבי עשרה נמי לא מהני ולא מידי דהא אמרת צריכה קנין ואיכא למימר דר' מאיר ורבנן דפליגי בפשרה לאו בדיעבד פליגי כי פליגי לכתחילה דר' מאיר סבר מקשינן פשרה לדין וכי היכי דאין רשאין לדון בפחות משלשה כך אין רשאין לעשות פשרה בפחות משלשה כדי שיעיינו בדבר היטב לפי מה שעיניהן רואות כדי שלא יטריחו על אחד מבעלי הדין יתר מדאי ורבנן סברי לא מקשינן פשרה לדין ואי משום שלא יטריחו על אחד מבעלי הדין יתר מדאי בחד סגיא דהא לאו דינא הוא וחד יכיל לכווני כל האי שיעורא אבל היכא דעביד פשרה וקנו מינייהו אפילו על פי קטנים או קרובים או פסולים כיון דמודו דקנו מינייהו אפי' לרבי מאיר דבעי שלשה כי עבוד באפי חד אפי' קרוב או פסול וקנו מינייהו שפיר דמי דלא יהא אלא שקיבל עליו קרוב או פסול לדין או לעדות וקנו מידו דכ"ע לא מצו למהדר בהו והא דתניא לעיל רשב"ג אומר שנים שעשו פשרה אין בעלי דינין יכולין לחזור בהן דאלמא בדיעבד נמי תרי בעיא ואפי' למאי דאסיקנא לבסוף דלמ"ד תרי אפי' חד נמי והאי דקאמר תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי מ"מ ש"מ דחד מיהת בעינן איכא למימר דכי קאמרינן מאן דבעי תרי אפילו חד נמי דמשמע דחד מיהת בעינן לאו אסיפא דמיירי בדיעבד קאי אלא ארישא דמיירי לכתחילה קאי דקתני רישא רשב"ג אומר כו' פשרה בשנים והוא הדין לאחד ולכתחילה קאי אבל דיעבד אי קנו מינייהו ואיכא תרי סהדי אי נמי ליכא ואפי' חד ומיהו מודו להדדי לא מצי הדרי בהו ואי לא קנו מנייהו מצי הדרי בהו ואם נפשך לומר דר"מ דבעי ג' דמקיש פשרה לדין לא בעי קנין דדיין לא בעי קנין ואמטו להכי בעי ג' כי דוקייא דרב אשי ורבנן דסגיא להו בחד סבירא להו דפשרה צריכה קנין מאחר דלא מקשינן פשרה לדין וכי בעו חד לכתחילה הוא דבעו והכי קאמרי דחד נמי אית ליה רשותא לכתחילה למעבד פשרה דלית בה משום אל תהי דן יחידי דלא מקשינן פשרה לדין ורשב"ג דבעי תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי דקנו מיניה כי היכי דלא ליכפריה ולא משום דבעי' תרי לכתחילה דחד נמי אית ליה רשותא למיעבד פשרה לכתחילה והוא דמודו להדדי דקנו מינייהו אבל לא מודו להדדי דקנו מינייהו מצי הדרי בהו:

בפירש"י בד"ה דן את הדין במומחה ליכא למימר מדקתני סיפא כו' עכ"ל ר"ל דודאי ר' אבהו נמי מודה במומחה לב"ד דהיינו דנטל רשות וסמוך דדן את הדין דמשנה שלימה היא דקתני בסיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור וכדאמר לעיל לרב נחמן ולר' חייא וקאמר דהך רישא דדן את הדין וזיכה כו' מה שעשה עשוי כו' ליכא לאוקמא במומחה לב"ד דהיינו נטל רשות דמדקתני בסיפא אם היה מומחה לב"ד פטור ע"כ דרישא לא איירי בכה"ג דהא מחייבו לשלם ובמומחה דלא נטל רשות נמי לא מצי לאוקמא לשיטת רש"י דלעיל דלר' אבהו דאית להו עירוב פרשיות אסור לו לדון כלל דמשום הכי הוצרך לפרש דהך ברייתא דואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי קסבר דלית ליה עירוב פרשיות ולא אתיא כר' אבהו דמומחה לרבים משמע ליה דלא נטל רשות מב"ד וק"ל:

בד"ה מ"ד תרי אפי' בחד מכשר דכיון דלא מקשינן ליה לדין כו' עכ"ל ק"ק דנראה מפירושו דאי מקשינן ליה לדין ה"ל תרי דוקא ואינו כן דהא בעי למימר מ"ד פשרה ביחיד דמקשינן פשרה לדין וקסבר כשמואל דדין בשנים ואם כן ע"כ שנים דנקט שמואל לאו דוקא ויש ליישב ודו"ק:

תוס' בד"ה וכ"ת פליגי כו' והשתא שמואל ורבי אבהו פליגי אליבא דמאן דאית ליה כו' עכ"ל והשתא אע"ג דודאי איכא רבנן דפליגי עליה דהיינו הך ברייתא דרמי בר חמא דלית ליה עירוב פרשיות מ"מ שפיר קאמר לשמואל דאית ליה נמי עירוב פרשיות מי איכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג והאמר ר' אבהו שנים שדנו לד"ה כו' והיינו לד"ה דאית להו עירוב פרשיות וק"ל:

בד"ה צריכה קנין כו' כ"ה שנים כו' ולא קנין איירי כדמוכח כו' עכ"ל ק"ק הא ודאי בלא קנין איירי דאל"כ כ"ה שנים ל"ל כיון דבקנין מחלה בפי' ויש ליישב ודו"ק:

בגמרא דאמרו ליה דיינת לן דין תורה וכו'. פי' דאמרו ליה הבעלי דינים הא דקבלנו אותך עלינו היינו דוקא כדי שתדון לנו דין תורה ולשון דיינת לן דין תורה היא בלשון תמיה וכי דיינת לן דין תורה:

בתוס' ד"ה וכ"ת פליני רבנן עליה וכו' למאי דפי' לעיל דמאן דדריש בצדק תשפוט וכו'. כן הוא בספרים אבל בס"א ראיתי דגרסי למאי דפירש"י דמאן דדריש בצדק תשפוט וכו' ולפירושו הכל תלוי בעירוב פרשיות דמאן דס"ל עירוב פרשיות בעי ג' ומאן דלית ליה עירוב פרשיות מכשיר אפילו בחד וכן נמי ר' אבא דבעי ג' ס"ל כמ"ד עירוב פרשיות כתיב כאן ושמואל דס"ל דשנים שדנו וכו' וה"ה חד לית ליה עירוב פרשיות כתיב כאן ולכך הקשו התוס' תימה מאי קאמר וכ"ת וכו' וק"ל:

ד"ה צריכין קנין וכו' ועוד ראיה דפריך בפ"ק דקידושין וכו' ובלא קנין איירי דאי בקנין וכו' אכתי תקשה לן שטרא למה לי יפקירנו לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור אלא על כרחך וכו' כצ"ל כן נ"ל ור"ל הא דפריך למה ליה שטרא לימא ליה באפי תרי זיל על כרחך איירי בלא קנין משום דמתחילה אינה צריכה קנין דאי ר"ל לימא ליה באפי תרי זיל בקנין אם כן מאי פריך למה לי שטרא נימא דלהכי בעי שטרא דנימא דשטרא לא צריך קנין אלא ודאי על כרחך הכי פריך דמשמע דאין יוצא לחירות כי אם על ידי שטר הא איכא עוד תיקון אחר בלא שטר דהיינו דנימא ליה באפי תרי זיל ובקנין אם כן מאי משני עבד עברי גופו קנוי ולכך אין יוצא לחירות בדברים בלא שטר הא אכתי תקשה לך הא איכא עוד תיקון אחר שעי"ז יוצא לחירות בלא שטר דהיינו שיפקירנו אלא ודאי בלא קנין איירי ולא פריך המקשה דלחשיב עוד תיקון אחר דיודע שיש עוד תיקונים אחרים אלא דפריך בתיקון זה עצמו למה לי שטר יאמר אותו לשון עצמו הכתוב בשטר לימא ליה בעל פה אם כן שמע מינה דמחילה אין צריכה קנין:

בא"ד ומבכור שנטל חלק בפשוט וכו' אין לדקדק נמי כלל רוצה לומר דהתם היינו טעמא דויתר ונמחל אפילו בלא קנין משום דעדיין לא הגיעה החלק בכורה לידו ולא זכה בו עדיין ומקרא דכתיב לתת לו ילפינן שם בבא בתרא פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ד) דאם אמר הבכור איני נוטל ואיני נותן רשאי דמתנה קרייה רחמנא ואין להכריח לאדם שיקבל מתנה בעל כרחו וכיון שעדיין לא הגיע לידו יכול למחלה לאחיו אפילו בלא קנין אבל דבר שכבר נקנה והגיע ליד האדם אינו יכול לסלק עצמו ממנו ולמחול באמירה בעלמא אם לא בקנין כמו חלק פשיטות אין יכול למחול באמירה בעלמא כמבואר שם ועיין בפרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ד) ובתוס' שם ד"ה ואם אמר איני נוטל וכו' ובדף קכ"ו במימרא דבכור שנטל חלק כפשוט ויתר וכו':

בא"ד דהא מסקינן הכא דפשרה צריכה קנין ואפ"ה קאמרי רבנן פשרה ביחיד ר"ל אם כן ש"מ דקנין אינו צריך להיות בפני שנים אלא אפילו ביחיד והא דנקט התם בפרק ה"ה בפני שנים לאו למימרא דאם נעשה ביחיד לא הוי קנין דלענין קנין אין חילוק דאפילו נעשה לפני יחיד הוי קנין אלא דחילוק הוא לענין כתיבת השטר דאם נעשה לפני שנים א"צ לומר כתובו ומסתמא כותבין השטר אפילו לא אמר להו מידי משום דסתם קנין בפני שנים לכתיבה עומד אם נעשה ביחיד אין רשאי לכתוב שטר עד שיאמרו לו כתובו ואין ראיה מכאן וכו' ר"ל ולא היה ר"י ב"ר מרדכי צריך לחזור מדבריו מכח ההיא דהכא דמכאן ראיה דקנין מועיל ביחיד דהכא נוכל לפרש דלעולם צריך להקנות בפני שנים כדי שיקיים הפשרה שעשה ביחיד ר"ל הפשרה נעשית ביחיד אבל הקנין לעולם נימא לך להיות נעשה בפני שנים:

גמ' דאמרו ליה דיינת לן כו' פירוש יכולין לומר כן וכ"כ הרא"ש להדיא וכן מוכח להדיא מדעת טור ח"מ ע"ש:

רש"י בד"ה וסוגיא דעלמא הילוך דינא כו'. נ"ב עיין לקמן (סנהדרין דף ל"ג) ברש"י:

בד"ה ג' תנאי לעיל כו' בשנים ורבנן כו' הוא דבור אחד:

תוס' בד"ה צריכה קנין כו' דצריך קנין אף על המחילה כו' ועוד ראיה כו' אין לדקדק נמי כלל. נ"ב וטעמא כיון דמתנה קרייה רחמנא ואיהו לא בעי לה לא הוי מתנה ולא יזכה בה עוד כדמפרש רשב"ם פ' יש נוחלין ע"ש נ"ל:

גמרא לימא כתנאי כו'. למ"ש התוספות [בד"ה וכ"ת] דדברי הכל דר' אבהו למאן דס"ל עירוב פרשיות דלמא הני מ"ד לא ס"ל עירוב פרשיות:

ברש"י בד"ה דן את הדין יחידי כו' בפירקין דלקמן מוקי לה כו'. יש לראות כוונת רש"י במ"ש לקמן מוקי לה בשנשא ונתן ביד כו':

ברש"י בד"ה מאן דאמר תרי כו' דכיון דלא מקשינן ליה לדין כו'. קושטא נקיט וה"ה אם מקשינן מה לי שנים מה לי אחד:

בתוס' בד"ה וכ"ת כו' התוס' תפסו על רש"י בכמה מקומות בשיטתינו בפרט בדף ה' ע"א בתוס' בד"ה ואם היה מומחה לרבים ובדיבור זה ובר מן קושיתם קשה מה שכתב רש"י בד"ה דן את הדין במומחה ליכא למימר כו' וכבר משמע מפירושו כמו שהבינו התוס' דלר' אבהו אף מומחה אינו דן. ע"ק [הא דמבעי ליה לעיל (סנהדרין דף ה')] איבעיא להו כגון אנא כו' אין לו מקום לפירש"י לא לר' אבהו דאליביה מומחה אינו דן ולא לשמואל דאליביה אפילו הדיוט דינו דין והיאך יאמר אבל לא נקיט רשותא דיניה לאו דין ופירש"י והדר דינא אתמהה ודוחק לישב דמומחה דנקיט רשות מועיל אף לר' אבהו וזהו שכתב ובמומחה ליכא למימר כו' [ולא קשה קושית ובר מן קושיתם כו'] אבל מומחה דגמיר וסביר אינו מועיל דזה מנין לו להנבאות ונראה לפי ענ"ד דלרש"י משמע ליה דלמ"ד עירוב פרשיות דצריך מן התורה ג' מומחין דלא מיקרי ב"ד בציר משלשה רק מן התורה צריך שלשה מומחין ותקינו רבנן משום נעילת דלת שמא לא ימצא מומחין שיהיה סגי בשלשה הדיוטות אבל יחיד מומחה מהיכא תיתי שיועיל לא מדאורייתא ולא מדרבנן כי איפוא מצינו תקנה זו שתיקנו שיחיד יקרא ב"ד או מאיזה טעם יתקנו כך ויעקרו בזה דין תורה שלא לצורך [כיון דאפשר בקל להשיג ג' הדיוטות] אבל למ"ד אין עירוב פרשיות א"כ מדאורייתא אף אחד קרי ב"ד בהודאות והלואות או אין צריך ב"ד בהודאות והלואות ואפילו יחיד הדיוט מועיל ותקינו רבנן שיחיד הדיוט לא ידין אף שהוא גמיר משום גזירה דיושבי קרנות דלא גמירי ופסולין לדינא ותיקנו שלשה הדיוטות דאז אי אפשר דלית בהו חד דגמיר אבל במומחה דלית ביה למיגזר [דכיון דמצריכינן שיהיה מומחה דוקא לא שייך למיטעי לקחת אחד מיושבי קרנות] הניח על דין תורה כי למה יעקרו דין תורה במקום שאינו צריך ור' אבהו לדברי הכל קאמר שנים שדנו אין דיניהם כו' הדיוטות אף למ"ד אין עירוב פרשיות (ולעיל דפריך אילימא דלא בעי שלשה והא אמר ר' אבהו כו' [הא כיון דאפשר לפרש דברי ר' אבהו דאיירי בהדיוטות דוקא א"כ דלמא מתניתין ממעט שלשה דוקא אבל מומחה בעי וביחיד מומחה סגי] ר"ל בה"א זו [דלמעוטי שלשה ע"כ] וגם מומחין אינו צריך דאל"כ תקשי ממ"נ אי עירוב פרשיות כו' בלא ר' אבהו [אלא ודאי אי לא בעי שלשה גם מומחין א"צ וסגי ביחיד הדיוט] ולזה מקשה והא אמר ר' אבהו כו' ב' סתם בני אדם אין דיניהם דין. (כ"ז במוסגר מלבד תוספת דברים שהגהנו) והיינו טעמא דרבנן תיקנו שלשה הדיוטות יתד שלא תמוט אף בדיעבד אין כח לשנים לדון וכמו שכתבתי לעיל [סנהדרין דף ב' בהחילוק דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה] וזה בעצמו טעמו של ר' יוחנן ואין צריך למשפט אחד [שכתבו התוס' לעיל (סנהדרין דף ב' ע"ב) ד"ה דברי הכל] ובזה אתי שפיר דלא קאמר איכא בינייהו דר' אבהו וכמ"ש לעיל [בהחילוק] ובזה אתי שפיר נמי דלא קאמר אליבא דר'אבהו דמה הן קתני ולמעוטי שלשה דאין צריך שלשה מומחין (כמשמעות כל הדיינים שהוזכר במשנתנו שר"ל מומחין ושלשה דומיא דעשרים ושלשה ושלשה דדיני ממונות דומיא דשלשה דגזילות ודאחרינא) כ"ז במוסגר. [ולזה אתי למעוטי במה דקתני מה הן דבהודאות והלואות לא בעינן שלשה מומחין] רק ביחיד מומחה סגי [י] ולזה אם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי מפרש דס"ל אין עירוב פרשיות כו' לא לשלול דרבי אבהו רק אתי שפיר כר' אבהו ואליבא דלית ליה עירוב פרשיות ושפיר יחיד מומחה דן ואיבעיא להו כגון אנא כו' אתי שפיר כפשוטו הכל אליבא דר' אבהו דיחיד מומחה הניחו על דברי תורה ואילו שאינו מומחה אין דינו דין משום גזירה דיושבי קרנות ומבעיא מאי קרי מומחה אי דנקיט רשותא ואילו שאינו נקיט רשותא אף דגמיר וסביר שוה לגמיר לחוד דגזרו ביה משום יושבי קרנות או אף דגמיר וסביר לא גזרו ביה רק בגמיר לחודא ולזה בשמעתין דמקשה לר' אבהו דס"ל לכ"ע שנים שדנו אין דיניהם דין מדן את הדין כו' כתב במומחה ליכא למימר וכמ"ד אין עירוב פרשיות וכברייתא דלעיל ואם היה מומחה לרבים כו' מדקתני סיפא כו' ומשני בדקיבלו כו' ואתיא ככ"ע ופשיט מרב יוסף אי קיבלוך כו' ופירש"י ואי לא דאמר ליה דיינית לי כו' מי דוחקו לזה ולא כפשוטו [וכפירוש התוס' לעיל בד"ה ואי לא] דהא ואם היה מומחה לרבים כו' משמע לכאורה בלא קבלה. ודוחק לומר דמשמע ליה סתם קבלה הוא בין לדין בין לטעות [ולזה כוונת רש"י לשלול קבלה סתם דהוי כמקבלו בפירוש אף לטעות] דהא פירש אי קיבלוך לגמרי כו' אם לדין אם לטעות כו'. אולי הרגיש דהא רב יוסף ס"ל עירוב פרשיות כמ"ש התוס' [בד"ה ואם היה מומחה] ולמאן דאית ליה עירוב פרשיות יחיד אין דינו דין אע"פ שהוא מומחה דמהאי טעמא פירש על ואם היה מומחה כו' קסבר אין עירוב פרשיות כתוב כאן לזה הוכרח לפרש ואי לא קיבלו טעותך כו' אבל מ"מ קיבלוהו קצת דאמרי ליה דיינית לן כו'. רק היאך פושט מקבלה למאן דאמר עירוב פרשיות [דהיינו רב יוסף] אזולת קבלה למאן דלית ליה עירוב פרשיות וכמו שהקשו תוס' [בד"ה ואי לא זיל שלים]. זה צ"ע. ומ"מ התוס' שהקשו [שם] בחוזק מלקמן דמשני בקיבלוהו כו' י"ל דלקמן משני למאן דלית ליה עירוב פרשיות דמהני אליביה קבלה כל דהוא דמדאורייתא חד כשר אבל הכא רב יוסף אית ליה עירוב פרשיות [שפיר אף דמיירי בקבלה כל דהוא כדפירש"י מ"מ צריך שיהיה נמי גמיר וסביר] רק בלי ראיה והכרח צריך לראות מנ"ל לדמות [היכא] דאמר ליה דיינית דין תורה לדס"ל עירוב פרשיות ללא קיבלו כלל למאן דלית ליה עירוב פרשיות [דלמא היכא דהיה קבלה כל דהוא סגי בגמיר וסביר לחודא אף למ"ד עירוב פרשיות אבל בלא קבלה כלל דלמא אף למ"ד אין עירוב פרשיות לא סגי בגמיר וסביר גרידא בלא נטילת רשות]. ומ"מ הצלנו רש"י מכל קושיות התוס' שבד"ה ואם היה מומחה ושבד"ה וכי תימא ודו"ק:

בתוס' בד"ה מקשינן כו' . אפשר לומר מצדק צדק אחד לדין ואחד לפשרה לקמן ריש פרק אחד דיני ממונות ממקרא זה שניהם שקולין דשניהם קרי צדק:

בתוס' בד"ה צריכה קנין כו' כדמוכח מעובדא דחמתי' דר' חייא כו'. צ"ע שם דתיפוק ליה מגופא דבקנין לאלתר נמי ולמה ליה כ"ה שנים:

רש"י ד"ה סברוה. דבעו למימר כו'. כצ"ל:

תד"ה דכ"ע. אבל רבי שמעון ב"ג כו'. כצ"ל:

תד"ה מקשינן. דכתיב (זכריה ח׳:ט״ז) אמת ומשפט שלום כו'. כצ"ל:

בגמרא דיינת לן דין תורה: המהר"ם פירוש דאמרו ליה וכי דיינת לן ד"ת בלשון בתמיה דהיינו לאחר שפסקו דין אומרים להם כן ובאמת משמע כן מלשון דיינת לשון עבר דאם מקמיה שדנו הו"ל למימר דונו לן דין תורה וכמ"ש התוס' לעיל ד"ה יפה אבל ק"ק דאחר גמר דין ודאי לא שואל כן רק מי שנתחייב בדין דמי שיצא זכאי לא ישאל כן וא"כ למה נקט לשון רבים דאמרו ליה דיינת לן הל"ל דאמר ליה דיינת לי והנה מדברי רש"י לעיל (דף ה' ע"א) ד"ה ואי לא נראה דמפרש דיינת לן ד"ת שקודם שפסקו אמרו כן. אבל ברא"ש הביאו המהרש"ל נראה דמפרש כמהר"ם ע"ש. שוב ראיתי בירושלמי מפורש דאיירי שאמרו לו כן קודם פסק דין וכפירש רש"י ויש נפקותא לדינא דאם לא אמרו לו קודם פסק דין אם צריך לשלם דעפ"י פירוש הרא"ש ומהר"ם צריך לשלם דאומרים לו כוונתינו היה כן שתדון לנו דין תורה אף שלא אמרנו לך בפירוש כן. אבל לפירש רש"י וכפי הנראה מירושלמי לא צריך לשלם רק בשאמרו ליה קודם פס"ד:

אמר לו רב ספרא לרבי אבא. ק"ק היאך שייך קושיא. לכאן שהוא על מתניתן דבכורות. בסוגיא דשם הו"ל לסדר קושיא זו. וי"ל כיון דרבי אבא הקשה לר' אבהו ממתניתן זו ותירץ לו דאיירי בקבלו עלויה ואעפ"כ חייב לשלם דאמרו ליה דיינת לן דין תורה ומשמע דרבי אבא קבל תירוץ זה מדלא השיב וע"ז הקשה לו רב ספרא תירוץ זה מי ניחא דאי טעו בדבר משנה הרי חוזר ולא צריכים לומר שלא דן דין תורה ואי טעה בשיקול הדעת היאך יכולים לומר לו שלא דן דין תורה כיון דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר הרי יכול להשיב שדן דין תורה וזהו כוונת רב ספרא שהקשה כאן לרב אבא אבל באמת צ"ל דאעפ"כ יכול לומר לו שע"מ כן לא קבלוהו שידון נגד סוגיא דעלמא:

בתוס' ד"ה בצוע. עד דאמרו בי תלתא: לא ידעתי מאין פשיטא להו להתוס' דפשרה דמי לאמרי בי תלתא ולא לדכשיימי בי תלתא:

סברוה דכ"ע מקשינן פשרה וכו'. על סוגיא זו ודברי התוס' כתבתי בעניותי בספרי הקטן ברכי יוסף ח"מ סימן י"ב דף מ"ה ע"ד בס"ד:

תוס' ד"ה ביצוע בשלשה. וז"ל אע"ג דמקשי פשרה לדין לאו לכל דבר מקשינן דבדין אזלינן בתר רובא אם שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב או איפכא ובפשרה לא אזלינן בתר רובא עד שיסכימו שלשתן לדעת אחד, כדאמר בפרק בתרא דמס' ע"ז (עב.), כדשיימי בי תלתא אפילו תרי מגו תלתא, כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא עכ"ל.
ולכאורה דברי התוס' צ"ב דמאי טעמא לא מהני רוב בפשרה ובעינן שיסכימו שלשתן לדעה אחת, דמ"ש דין פשרה משאר פסקי דין דאזלינן בהו בתר רוב. ועוד צ"ב בראיית התוס' מהגמ' בע"ז (עב.) דמיירי לענין שומא ומהי ההוכחה מזה לגבי פשרה. ולכאורה י"ל דלפי תוס' פשרה אינה פסק והוראה שב"ד ס"ל דכך הוא הדין וההלכה בכהאי גוונא, אלא יסוד דין פשרה הוי חלות שם מעשה ב"ד של עשיית פשרה בין ב' הצדדים להתפשר ביניהם. ופשרה הוי מעשה ב"ד כמו גירות וחליצה וסמיכת פר העדה דאין בהם חלות שם הוראה ופסק דין אלא הוויין מעשה ב"ד בעלמא. ונראה דמשום הכי ס"ל להתוס' דבפשרה בעינן שיסכימו כל הדיינים ואין בפשרה דין רוב, מכיון דפשרה לא הוי חלות שם פסק דין והוראה אלא מעשה ב"ד, ובמעשה ב"ד בעינן שכל הב"ד יסכימו לדבר, דפשיטא דבגירות וחליצה, וסמיכת הפר ליכא דין דאזלנין בתר רוב.⁴⁵
אמנם עיין בגמ' (דף ו.) דמקשינן פשרה לדין דמה דין ביחיד אף פשרה ביחיד (עיין בתוס' דף ה: ד"ה שנים שדנו), ויש להעיר דאם פשרה הוי רק מעשה ב"ד בעלמא, ואין בפשרה חלות שם הוראה ופסק דין, צ"ע איך מקשינן פשרה לדין למילף דיחיד עושה פשרה כמו שדן דין, והרי לגבי דין בעינן הוראה ופסק ויש ליחיד כח להורות הוראה ולכן דינו דין, משא"כ פשרה הוי מעשה ב"ד בעלמא, ובעינן ג' דיינין לעשות מעשה ב"ד. ומוכח דפשרה הוי חלות שם פסק דין, וע"כ שפיר מקשינן פשרה לדין. ועוד יש לדקדק בדברי התוס' שהוכיחו דרוב אינו מועיל בפשרה משומא, ואי נימא דכוונת התוס' הוא להוכיח דפשרה מהוה מעשה ב"ד בעלמא ולכן בעי הסכמת כל הדיינים כמו בשומא, ויש להעיר דלכאורה תוס' היו יכולים להוכיח משאר מעשה ב"ד בעלמא דבעינן כל הב"ד בדעה אחת ואין מועיל רוב, ולמה הוצרכו התוס' להביא ראייה מדין שומא. ועוד יש להביא ראייה דפשרה הוי חלות שם פסק דין ואינה מעשה ב"ד בעלמא משיטת רב אשי (דף ו.) דס"ל דפשרה א"צ קנין, ולכאורה אי פשרה הוי מעשה ב"ד של עשיית הסכם בין ב' הצדדים שכל א' מסכים לוותר ומתחייב להתפשר היה צריך קנין ע"ז ככל התחייבות דעלמא. ומהא דר"א ס"ל דפשרה א"צ קנין מוכח דפשרה הוי חלות שם פסק דין והוראת ב"ד וע"כ א"צ קנין.
ונראה דלעולם פשרה הוי חלות שם פסק דין והוראה ואינה מעשה ב"ד בעלמא, אמנם פשרה אינה פסק דין של דין התורה אלא פשרה מהוה פסק והוראה של לפנים משורת הדין. והראייה לכך מהא דאמרינן לקמן בגמ' (דף ו:) "מצוה לבצוע שנאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם", ומבואר דפשרה הוי משפט של אמת ושלום, דיסוד דין פשרה היא הוראה ופסק דלפנים משורת הדין. אמנם א"כ צ"ע בדברי התוס' דמאי טעמא לא מהני רוב בפשרה.
ונראה לבאר את דברי התוס' דאע"פ שפשרה הוי חלות שם פסק דין והוראה מ"מ לא חל בפשרה דין הולכין אחר הרוב, דיסוד דין פשרה הוא מיוסד על הסכמת בעלי הדין להתפשר ביניהם, ויש אומדנא שבעלי הדין אינם מסכימים להתפשר ביניהן אלא א"כ הדיינין כולן מציעים את הפשרה הזו וכולן בדעה אחת. ואם אין הדיינים מסכימים פה אחד לפשרה אזי אין בעלי הדין מסכימים לקבל עליהם את הפשרה. ולפי"ז יש לבאר הוכחת התוס' מהגמ' בע"ז לענין שומא דכי היכי דבשומא אם אמרו בעלי הדין "כדאמרי בי תלתא" בעינן הסכמת כולם – דבעלי הדין רק קיבלו את השומא עליהם אם יסכימו כל הדיינין כמו"כ בפשרה בעלי הדין רק מקבלים על עצמם את הפשרה כשהיא נעשית בהסכמת כל הדיינים. אמנם לכאורה אף פירוש זה דחוק הוא בדברי התוס', דלכאורה הסכמת בעלי הדין אינה אלא על עצם הענין שהם מסכימים לעשות פשרה - שקיבלו בעלי הדין על עצמן לציית לפסק של לפנים משורת הדין, אמנם לכאורה עדיין חל דין ב"ד והלכות דין בפסק זה, וא"כ צ"ע מדוע לא חל בהוראת פשרה דין רוב.
ואשר על כן נראה לבאר דברי התוס' דפשרה מהוה חלות שם הוראה ופסק ב"ד, ואעפ"כ אין בפשרה דין רוב, ובעינן הסכמת כל הדיינים. והביאור בזה דיש ב' דיני הוראה ופסק ב"ד: א) הוראה המבררת את ההלכה המופשטת ודין התורה לדורות, ב) הוראה הקובעת היאך לנהוג במקרה המסוים הזה שלפנינו. ונראה דהדין שאחרי רבים להטות חל רק בפסק דין והוראה המבררת את דין התורה, דכשיש חילוקי דעות בין הדיינים מהו דין התורה וההלכה המופשטת ויש משא ומתן ודיעות לכאן ולכאן אזי מכריעין ומבררין את דין התורה וההלכה לדורות עפ"י רוב. אמנם בנוגע לדין הוראה הקובעת את הדין והחיובים במקרה המסוים שלפנינו ליכא דין דאחרי רבים להטות, דאין כאן בירור והוראת דין התורה לדורות, דאינה אלא בגדר הוראת שעה בלבד. וי"ל דבזה שאני פשרה משאר פסק דין, דפשרה הוי חלות שם הוראה הקובעת שב"ד קובעים עפ"י הכרעת דעתם היאך לנהוג במקרה המסוים שלפנינו, ואינה חלות שם הוראה המבררת את דין התורה וההלכה המופשטת לדורות, ומשו"ה ליכא בפשרה דין רוב, ובעינן בפשרה הסכמת כל הדיינים. ונראה דמשו"ה לא מובא בשו"ע וברמב"ם פסקי פשרות להלכה לדורות, דיסוד דין פשרה הוי הוראת שעה למקרה המסוים הזה שלפנינו, שהדיינין קובעים עפ"י דעתם וסברתם איך לנהוג להלכה במקרה המסוים הזה. ולפי"ז י"ל דמאחר שאין בפשרה הוראה המבררת את דין התורה לדורות לא חל בה דין זקן ממרא, וכגון היכא שב"ד הגדול פסקו לעשות פשרה באופן מסוים וזקן א' חולק על דבריהם לא חל עליו דין זקן ממרא. דרק כשזקן חולק על הוראת ב"ד הגדול שמורים את ההלכה בתורת הוראת דין התורה, והוראתם הוי הוראה המבררת דין התורה לדורות חל דין זקן ממרא. משא"כ בפשרה דהויא רק חלות שם הוראה בתורת הוראת שעה במקרה הזה היאך לנהוג ליכא חיוב לשמוע לב"ד הגדול, ולא נעשה זקן ממרא.
ולפי"ז נראה לבאר את ראיית התוס' מהגמ' (ע"ז עב.) דשומא, שאם אמר כדשיימי אינשי – דהיינו שישומו את שווית החפץ באופן מוחלט אזי אם יש ביניהם חילוקי דעות כמה החפץ שוה אזלנין בתר רוב, דדמי להוראה המבררת, דאזלינן בתר רוב כדי לברר את שיווי החפץ. משא"כ כשאמר כדאמרי אינשי דהיינו שיקבעו סכום עפ"י הכרע דעתם וסברתם אזי בעינן הסכמת כולם. וה"נ לענין פשרה דהו חלות שם הוראה הקובעת סכום קצוב עפ"י הכרע הדעת של ב"ד דבעינן הסכמת כל הב"ד.
ויתכן דיש נפ"מ בין ג' הפירושים הנ"ל בדברי התוס', באופן שקיבלו בעלי הדין על עצמן לדון פשרה בשלשה דיינים ולבסוף ישבו ה' דיינים, וג' מהם מסכימים לדעה אחת וב' חולקים עליהם, האם חל דין פשרה ע"י הני ג'. דלפי הפירוש הראשון דפשרה מהוה מעשה ב"ד י"ל דלא סגי בג' ובעינן הסכמת כל הב"ד, דהיינו כל חמשת הדיינים. ולפי הפירוש דליכא בפשרה דין רוב משום דלא הוי הוראה המבררת דין התורה לדורות נמי י"ל דבכה"ג א"א לעשות פשרה עד שיסכימו כל הדיינים שבב"ד, דהוראה הקובעת חיובים בתורת הוראת שעה צריכה הסכמת כל הדיינין. משא"כ לפי הפירוש הב' דהא דבעינן הסכמת הדיינים הוא משום דיש אומדנא דבעלי הדין קיבלו על עצמן לעשות פשרה שנעשה עפ"י הסכמת ב"ד, יתכן דלזה סגי ג' דיינים, וא"צ הסכמת כל חמש הדיינים.
והנה יש לעיין האם בעינן דיינים סמוכין לעשות פשרה או לא, ויתכן דמאחר שפשרה אינה הוראה המבררת את דין התורה לדורות, ואינה אלא חלות שם הוראה עפ"י הכרע דעת הדיינים הקובעת היאך לנהוג במקרה המסוים הזה, דלא בעינן סמוכין לזה. וכן מבואר בדברי הרמב"ם (פכ"ב מהל' סנה' ה"ו) וז"ל יפה כח הפשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהם דין ויש לבעלי הדין לחזור בהן, ואם עשו פשרה וקנו מידן אין יכולים לחזור בהן עכ"ל. ומבואר דחל דין פשרה בהדיוטות, ונראה דהטעם בזה הוא דאין בפשרה הוראה המבררת דין התורה לדורות, ולא הוי אלא הוראת שעה למקרה המסוים הזה היאך לנהוג, ומשו"ה סגי בהדיוטות.
ולפימש"נ דחל בפשרה תורת הוראה ופסק ב"ד ואינה רק מעשה ב"ד בעלמא, י"ל דחלין בפשרה כל הדינים והאיסורים שנוהגים בדין, כמו לא תכירו פנים במשפט, ולא תטה משפט ולא תקח שוחד, ושאין דנין בלילה וכו'. וכן משמע מהגמ' לקמן (דף ז:) דדרשינן מקרא "שמע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו" – שמע בין אחיכם אזהרה לב"ד שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו וכו' בין איש ובין אחיו – אפילו בין בית לעלייה", ופרש"י (ד"ה בין איש) דמיירי בשומת הדיינים בחלוקה. ומבואר דבשומא חלין איסורי דיין ומשפט, וכמו"כ י"ל דאף בפשרה חלין האיסורים והדינים שנוהגים בדין.
גמ'. אמר רב אשי ש"מ פשרה אין צריכה קנין.
יש לעיין בביאור סברת רב אשי דפשרה א"צ קנין, ולכאורה י"ל דרב אשי סובר דבעלי הדין מתחייבים לעשות פשרה עפ"י פסק ב"ד, וממילא הן מתחייבים ע"י גמר הדין לעשות את הפשרה. ולכן ס"ל דפשרה א"צ קנין, דאין החיוב דפשרה חל מחמת התחייבות של בעל דין א' לחבירו לשלם כפי הפשרה דנבעי קנין על זה, אלא בפשטות יסוד החיוב בפשרה חל מחמת שבעלי הדין קבלו על עצמם דין פשרה והן מחויבים מחמת גמר הדין ופסק ב"ד, ומשו"ה א"צ קנין דההתחייבות חלה מחמת פסק דין דב"ד. אמנם יש להעיר ע"ז, דבדין תורה דעלמא בדיני ממונות הגמר דין אינו מחדש ויוצר את החיוב, אלא ההעמדה בדין מבררת את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה. אמנם לפימש"נ פשרה שאני מדין תורה דדיני ממונות בעלמא, דבפשרה הגמר דין יוצר ומחדש את החיוב על בעלי הדין. אמנם ביאור זה קצת דחוק, דלפי"ז יוצא שיפה כח ב"ד בפשרה מכח ב"ד בדין, דבפשרה ב"ד מחדשים ויוצרים את החיוב ע"י גמר הדין, ואילו בד"מ ב"ד רק מבררים את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה, וזה קצת תימא.
אולם יתכן לומר דאף רב אשי סובר שאין גמר הדין מחדש ויוצר את החיוב בפשרה, דיסוד החיוב חל מחמת התחייבות בעלי הדין אחד לשני לעשות פשרה כפי הסכום שב"ד יקבע. ופשרה דומה לדיני ממונות בעלמא, דכי היכי דבד"מ פסק הדין מברר את החיוב שחל מעיקרא מחמת המעשה, כמו"כ בפשרה עצם ההתחייבות חלה מחמת התחייבות בעלי הדין מא' לשני לעשות פשרה והב"ד רק מבררין כמה יהיה סכום הפשרה, אבל עצם ההתחייבות לפשרה חלה מחמת התחייבות של בעלי הדין דמעיקרא. אמנם לפי"ז צ"ב מדוע ס"ל לר"א דפשרה א"צ קנין, דמ"ש משאר התחייבות דעלמא דבעי קנין. ונראה לתרץ דר"א סובר דאע"פ שהתחייבות בעלמא צריכה קנין, פשרה שאני דחלה התחייבות לעשות הפשרה ע"י אמירה בלבד. והטעם בזה הוא בדומה לדין שבגמ' (כתובות קב.) "כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקידשו קנו הן הן הדברים הנקנין באמירה", דכיון שהבטיחו אחד לשני ועשו מעשה חלה התחייבות ע"י אמירה בלבד, וה"נ מכיון שהתחייבו א' לשני שילכו לב"ד ויתפשרו כפי הוראת הב"ד, והשני עשה מעשה על פיו והלך לב"ד שוב אינו יכול לחזור בו, דנעשה מעשה עפ"י אמירתו. (ועיין בריטב"א ב"מ עג: ד"ה האי מאן דיהיב זוזא לחבריה ובשיעורים לקמן דף כד.)
גמ'. והלכתא פשרה צריכה קנין.
ונראה דלהלכה קיי"ל דפשרה בעי קנין, משום דאי לא עשה קנין הוי בכלל אסמכתא, דיש אומדנא שאין אדם נכנס לתוך פשרה ומסלק את עצמו מן הדין אא"כ הוא סובר שירויח יותר בפשרה מבדין. וא"כ לאחר ששמע את הפשרה ורוצה לחזור בו י"ל שיכול לחזור בו מאחר שהתחייבותו הראשונה היתה באסמכתא, שאילו היה יודע שלא ירויח יותר לא היה מתחייב לעשות פשרה. ומשו"ה צריך לעשות קנין כדי שלא יוכל לחזור בו. ועוד הרי שיטת התוס' (לקמן כד: - כה. ד"ה כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא) היא דכשתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא, ולשיטתם לכאורה הכא איכא אסמכתא דבעלי הדין תולין את דעתם בדעת אחרים, ומשו"ה ס"ל להלכה דפשרה בעי קנין. ויתכן דזהו כוונת התוס' כאן (ד"ה צריכה קנין) דבלא קנין הו"ל כמחילה בטעות דר"ל דהוי אסמכתא.
והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' מכירה הט"ז) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי עכ"ל. ומבואר דשיטת הרמב"ם היא שא"א לאדם לחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב אפילו ע"י קנין. ולפי"ז צ"ע איך מועיל קנין לפשרה והא הו"ל כמי שמחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב, דבזמן שבעלי הדין מחייבים את עצמן אינם יודעים היאך יפסוק ב"ד את הפשרה וכמה יתחייב כל א' לשלם, וצ"ע להרמב"ם איך מועיל קנין בפשרה דלכאורה הוי כמי שהתחייב לשלם דבר שאינו קצוב. וי"ל שאין בעלי הדין מתחייבים על סכום הפשרה דזה הוי דבר שאינו קצוב אלא שהקנין חל לחייב את עצמן על קבלת הדיינין - דמחייבים את עצמן לקבל את הדיינים ולקבל את הכרע הדעת והפסק של הדיינים, וממילא הן מתחייבים לשלם את הסכום שקבעו הדיינים.⁴⁶
תוס' ד"ה צריכה קנין. וז"ל אם נפרש דקנין של פשרה עושין קודם הפשרה וקונין זה מזה לעשות כמו שיאמרו הדיינין הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך כאן קנין על המחילה משום דאי לאו הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו למחול כל כך ואע"ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילתא טפי בקנין מבלא קנין. ואפילו אם נפרש שהקנין הוא לאחר הפשרה אכתי אין ראיה מכאן דמצי למימר דהקנין על אותו שיש לו לאחר לפרוע אבל להאי דמחיל אין צריך קנין וכו' עכ"ל.
יש לעיין בביאור שיטת התוס' דס"ל דמחילה אין צריכה קנין. ולכאורה י"ל דבהקנאה בעלמא צריך שיהא הכנסה לרשות הקונה ולא סגי בדעת מקנה של המקנה בלבד כדי להחיל את חלות הקנין ולכן צריך לעשות קנין כדי שיחול ההקנאה לרשות הקונה. משא"כ במחילה שהחפץ או החוב כבר נמצא ברשותו של הקונה וא"צ לעשות מעשה להכניס את החפץ לרשותו, ומשו"ה י"ל דמחילה א"צ קנין⁴⁷. ועיין בשו"ע (חו"מ סימן רמ"א סעיף ב') דפסק המחבר וז"ל מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו, הרי זה מתנה הנקנית בדברים בלבד עכ"ל, וכתב הרמ"א וז"ל ויש אומרים אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפילו הכי הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא (מרדכי פ"ק דסנהדרין) עכ"ל. ובביאור השיטה דס"ל דמחילה בלי קנין אינה מועילה כשיש שטר חוב י"ל דהטעם בזה הוא דהיכא דאיכא מלוה בשטר ויש למלוה טענה דשטרך בידי מאי בעי אזי החוב נמצא ברשות המלוה, דהחוב נגרר בתר השטר, ובכה"ג מחילה בעי קנין, דאפילו אם ימחול את החוב אין חלות המחילה עצמה חלה להקנות את החוב ללוה משום דהשטר עדיין נמצא ברשות המלוה והשטר מעיד שעדיין יש כאן חוב ואם המלוה יוציא את השטר הרי יכול הוא לגבות את החוב, ולכן לא חלה המחילה אא"כ עשו קנין.
ולפי"ז יש לבאר נמי את דברי התוס' בשם הבה"ג דפשרה צריכה קנין לאחר פסק ב"ד לפשרה, אע"פ שמחילה בעלמא א"צ קנין, וז"ל דמחילה שעל ידי פשרה אע"פ שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות, לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר ע"י קנין עכ"ל. ובביאור דבריהם נראה דמחילה בעלמא אין צריכה קנין משום שחלות הקנין חל מיד ממילא ע"י דעת המחילה בלבד. משא"כ במחילה שמחמת פסק דין של פשרה מכיון דאין המחילה חלה ע"י גמירת דעת של בעלי הדין להתפשר בלבד, משום דבעינן שב"ד יקבעו את סכום הפשרה וההתחייבות שמוחל על פי פסק של הדיינין שהשיאו אותו למחול, ומאחר שאין הפשרה חלה ע"י דעת בעלי הדין גרידא דתלוי נמי בהכרעת ב"ד, משו"ה צריך קנין על המחילה שבפשרה כדי לאלם את המחילה.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. וז"ל ומיהו בהלכות גדולות פירש בהלכות דינין דצריך קנין על המחילה אע"פ שעושין קנין אחר הפשרה ומכל מקום אין ללמוד מכאן על שאר מחילה שתהא צריכה קנין דמחילה שעל ידי פשרה אע"פ שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר ע"י קנין עכ"ל.
ומבואר דשיטת הבה"ג היא דעושין קנין אחר הפשרה, ועיין בהגהות אשר"י (על הרא"ש סימן ג') שכתב בשם הבה"ג דכשעושין פשרה בב"ד של ג' לא בעי קנין, והא דאמרינן דפשרה צריכה קנין היינו רק בפשרה בב' דיינים או בדיין אחד. וצ"ב בביאור סברת הבה"ג (אליבא דהגהות אשר"י), דמהי הסברא לחלק בין פשרה שנעשה ע"י דיין א' או ב' דיינים לבין פשרה שנעשה בשלשה דיינים. ונראה לבאר עפי"מ שנתבאר לעיל דהטעם דבפשרה ליכא חסרון של התחייבות בדבר שאינו קצוב הוא משום דבעלי הדין קיבלו על עצמם את דייני הפשרה וקיבלו על עצמן לציית לפסק הדין של הדיינים, וזה נחשב כהתחייבות בדבר קצוב. אולם י"ל דהיינו רק היכא שקיבלו עליהם ב"ד של ג' דאזי י"ל שבעלי הדין התחייבו לציית לפסק דין של ב"ד וליכא חסרון של התחייבות בדבר שאינו קצוב. אמנם אם קבלו על עצמן דיין א' או ב' דיינים לפשרה דאין עליהם חלות שם ב"ד כלל ולא התחייבו לקבל על עצמן חלות שם פסק דין דב"ד י"ל דעדיין יש חסרון דהו"ל מתחייב בדבר שאינו קצוב, ומשו"ה סובר הבה"ג (לפי הגהות אשר"י) שבפשרה ע"י ב' דיינים צריך לעשות קנין אחרי הפסק של הפשרה, דאזי ידוע סכום הפשרה ואינו מתחייב בדבר שאינו קצוב, ובעי קנין מאחר דאין על הפשרה חלות שם פסק דין. משא"כ פשרה שע"י ב"ד של ג' הוי חלות שם מעשה ב"ד המחייב את בעלי הדין ולא צריך קנין ע"ז.
אמנם מסתימת לשון התוס' משמע דס"ל בשיטת הבה"ג דליכא חילוק בין פשרה שנעשה ע"י ג' או ב' דיינים ואף בפשרה ע"י ב"ד של שלשה בעי קנין. וצ"ב בסברת הבה"ג אליבא דתוס'. ונראה דהבה"ג סובר בפשרה שחלה מחמת פסק דין של ב"ד, אזי אין המחילה חלה ע"י הגמירות דעת של בעלי הדין להתפשר בלבד, דבעינן שב"ד יקבעו את סכום הפשרה, ומאחר שאין הפשרה חלה ע"י דעת בעלי הדין גרידא אלא היא תלויה נמי בהכרעת ב"ד ליכא התחייבות וגמירת דעת למחול על עצם הסכום של הפשרה, אלא דבעלי הדין גמרו בדעתם למחול ולהתחייב לשלם כפי הכרעת דעת הב"ד, והן מחויבים מחמת פסק ב"ד. והחידוש בהתחייבות של פשרה הוא דאע"פ שלא היה כאן דעת המתחייב מרצונם בלבד על עצם הסכום וחלה ההתחייבות ומחילה מחמת פסק ב"ד, שהם קבעו לו את הסכום שמחייב עצמו בו צריך לעשות קנין לאלם הדבר.
והנה יש שיטה בראשונים דס"ל דחל פשרה אף ביחיד⁴⁸, וצ"ע דביחיד לא חל חלות שם ב"ד ואינה אלא חלות שם הוראה כמו באיסור והיתר, וא"כ מה מחייב את הפשרה. וי"ל דיש ב' דיני הוראה: א) הוראה המבררת, ב) הוראה המכרעת וקובעת. ונראה דבפשרה ליכא הוראה המבררת את הדין אלא חל חלות שם הוראה הקובעת היאך לנהוג. ואף יחיד יכול להורות הוראה הקובעת את אופן וסכום הפשרה. ובדומה לזה מצינו לגבי התרת נדרים דשיטת הרמב"ן (עיין בר"ן נדרים כג. ד"ה והיתר נדרים) היא דרק יחיד הסמוך יכול להתיר נדרים לבדו. ונראה דהתרת נדרים אינה הוראה המבררת שהנדר היה מותר מעיקרו אלא הוי חלות שם הוראה המכרעת והקובעת, דהחכם קובע ומחדש שהנדר מותר ע"י שהחכם מתיר את הנדר. ומבואר דיש ליחיד הכח להורות הוראה המכרעת וקובעת אע"פ שאינה הוראה המבררת את הדין. וה"נ י"ל דיחיד המורה פשרה מורה בתורת הוראה הקובעת ולא בתורת הוראה המבררת, ושפיר יכול לקבוע את האופן והסכום של הפשרה.
ב) עיין ברמב"ם (פכ"ב מהל' סנהדרין ה"ו) וז"ל יפה כח הפשרה מכח הדין, ששני הדיוטות שדנו אין דיניהן דין ויש לבעלי הדין לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן אינן יכולין לחזור בהן עכ"ל. ובכס"מ נקט דהרמב"ם סובר דבעי ב' לעשות פשרה ואין עושין פשרה ביחיד, והניח בצ"ע למה פסק הרמב"ם דפשרה דוקא בשנים. וי"ל דהרמב"ם סובר דעיקר הפשרה מיוסד על משא ומתן בין הדיינין, דפשרה הוי פסק של הכרע הדעת, וביחיד ליכא משא ומתן. ובדין תורה בעלמא יחיד יכול להורות עפ"י כללי התורה וההלכה אע"פ שאין משא ומתן, אמנם פשרה אינה חלות שם פסק עפ"י דין תורה אלא דהוי פסק לפנים משורת הדין על פי הכרע הדעת של הדיינין, ובעינן משא ומתן בין הדיינין כדי שיוכלו להכריע מהי הפשרה הראויה.
אמנם יש לעיין היאך מועיל ב"ד של ב' בפשרה והרי קיי"ל דאין ב"ד שקול. וצ"ל דהכלל דאין ב"ד שקול אינו חל אלא בב"ד שנושא ונותן בבירור ההלכה ודין התורה, דאזי בעינן ב"ד נוטה כדי להכריע את ההלכה אם נחלקו. משא"כ בפשרה דהוי חלות שם פסק לפנים משורת הדין עפ"י הכרע הדעת של הדיינין י"ל דדנין פשרה בב' אע"פ דהוי ב"ד שקול, דמכיון דפשרה הוי הוראה של הכרע הדעת של כל הדיינין ביחד ואין בפשרה חלות שם פסק בנוגע לדין וההלכה דליזיל בתר רוב, ומשו"ה לא בעינן בפשרה ב"ד נוטה.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. וז"ל ונראה להביא ראיה דמחילה אינה צריכה קנין מהא דאמר בפרק המקבל (ב"מ דף קיב.) גבי שכיר המחהו אצל חנוני ואצל שולחני אינו עובר עליו ופליגי התם רב ששת אמר אינו חוזר עליו רבה אמר חוזר דמשמע בלא קנין איירי דאי בקנין מאי טעמא דמ"ד חוזר אבל בלא קנין פליגי בהכי דמר סבר כשהמחהו לא לגמרי פטרו לבעל הבית שלא יחזור עליו ומר סבר פטרו אלמא מחילה לא צריכה קנין עכ"ל.
עיין במשנה ב"מ (דף קיא.) "אחד שכר אדם ואחד שכר בהמה וכו' יש בו משום ביומו תתן שכרו ויש בו משום לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר אימתי בזמן שתבעו לא תבעו אינו עובר עליו. המחהו אצל חנווני או אצל שולחני אינו עובר עליו." ופרש"י (בד"ה המחהו) וז"ל נתקו מאצלו והעמידו אצל חנווני שהיה פועל צריך לקנות פירות מחנווני ואמר לו בעה"ב לחנווני תן לו בדינר פירות ועלי לשלם עכ"ל. ובגמ' שם (קיב.) איתא "המחהו אצל חנוני וכו' אינו עובר. איבעיא להו חוזר או אינו חוזר, רב ששת אמר אינו חוזר. ורבה אמר חוזר. אמר רבה מנא אמינא לה מדקתני אינו עובר מעבר הוא דלא עבר הא מיהדר הדר. ורב ששת אמר מאי אינו עובר אינו בתורת לעבור". ומבואר דרבה ורב ששת נחלקו האם עדיין יש על בעה"ב חיוב לשלם לפועל לאחר שהמחהו אצל חנווני או לא. וכתבו התוס' דבפשטות מיירי שלא עשה בעה"ב קנין עם הפועלים ע"ז שאין להם תביעה עליו, דאי עשו קנין מ"ט דמאן דאמר חוזר. ומכאן מוכח שמחילה א"צ קנין.
אולם עיין בתוס' (ב"מ דף קיב. ד"ה חוזר עליו) דמיירי שבעה"ב עשה את החנוני ושולחני לערב, ומהא דרב ששת סובר שאם החנוני מסרב לשלם לפועל הפועל אינו חוזר על בעה"ב מוכח דמחילה א"צ קנין. ויש להעיר דכאן מיירי לאחר מתן מעות, ובגמ' (ב"ב דף קעו:) איתא דערב לאחר מתן מעות צריך קנין, וא"כ איך פירשו התוס' דהסוגיא דהמחהו אצל חנווני מיירי שיש לחנווני דין ערב ומיירי בלי קנין והרי ערב לאחר מתן מעות צריך קנין.
ונראה לבאר דברי התוס' דקיי"ל דיש דין דזקיפת מלוה (עיין בגיטין דף יח. לענין שמיטת כספים, ובפסחים דף לא. לגבי גביית קרקעות), וביאור הדין דזקיפת מלוה הוא, דההתחייבות לחוב חדש חשיב פרעון של החוב הראשון, שיכול לפרוע חוב בחוב אחר. וי"ל דבזה נחלקו רבה ורב ששת, האם חל דין פרעון בזקיפת מלוה רק היכא שהפורע והמתחייב הוא בעל החוב הראשון או דילמא שאפילו אחר יכול להתחייב בשבילו, וחל דין זקיפת מלוה בשעבוד דערב לשלם דחשיב כאילו החוב הראשון כבר פרוע הוא וחל חוב חדש. דרבה סובר שאין חלות דין זקיפת מלוה חלה ע"י התחייבות דערב לשלם ולכן יכול הפועל לחזור ולגבות מבעל הבית. ואילו רב ששת סובר דחל דין זקיפת מלוה בהתחייבות של החנווני לשלם ולכן אין הפועל יכול לחזור על בעה"ב. והתוס' הוכיחו מהך סוגיא דמחילה א"צ קנין, דהיכא שבעל החוב עצמו זוקף עליו את החוב במלוה י"ל דאזי חל חלות שם פרעון וחוב חדש, אולם היכא דחל זקיפת מלוה ע"י אחר וכגון היכא שהחנווני התחייב עצמו בחוב של בעה"ב, אזי י"ל דאין כאן חלות שם פרעון לחוב הראשון, דלא מסתבר דהתחייבות החנווני לשלם נחשב כפרעון החוב של בעל הבית לפועל, אלא דחל חלות דין מחילה, דהפועל מוחל את החוב שיש לו על בעה"ב, ומהא דלא עשו קנין מוכח שמחילה א"צ קנין.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. ועוד ראיה דפריך בפ"ק דקידושין (דף טז.) גבי עבד עברי קונה עצמו בשטר למה לי שטרא לימא ליה באפי תרי זיל, ובלא קנין איירי, דאי בקנין מאי משני עבד עברי גופו קנוי אכתי תיקשי לן שטרא למה לי יפקירנו לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור אלא על כרחך לא פריך אלא מלשון הכתוב בשטר כלומר למה לי שטר אותו לשון עצמו שכותב בשטר הרי את לעצמך יאמר לו בעל פה.
עיין בחידושי הרמב"ן (קידושין טז. ד"ה זאת אומרת) שכתב וז"ל ותימא הוא היכן מצינו קנין מעשה ידיו שאינו יוצא במחילה בלא שטר, וכו' אבל לכן נ"ל דכיון דשני קנינין הן בעבדות אחד קנין ממון והוא קנין דמעשה ידיו, ואחד קנין איסור שהוא אוסרו בבת ישראל ופטרו ממקצת מצות וקנין הגוף הזה נפקע ע"י גט חרות ואינו נפקע בדיבור דומה לקנין אישות שהוא צריך גט להתירו וממנו הוא למד, לפיכך אמרו שאף עבד עברי יש לרבו בו קנין אסור שהרי מתירו בשפחה כנענית, ואין קנין איסור נפקע בלא גט בין באישות בין בעבדות הלכך הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול אלא הוה ליה כמפקיר עבדו שצריך גט שחרור וכו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן מפרש דהגמ' מחדשת בתירוצה דעבד עברי גופו קנוי דחל בעבד עברי קנין איסור ומשו"ה אינו יוצא לחירות בלא גט שחרור, אולם בהו"א הגמ' נקטה דיש בעבד עברי רק קנין ממון וקס"ד דיועיל מחילה להוציאו לחירות. ומשמע דהרמב"ן סובר שחל מחילה אף בדבר שבעין. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' זכייה ומתנה ה"ב) וז"ל מחל חוב לחבירו שהיה לו עליו או נתן לו פקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד ואינו צריך דבר אחר כמו שביארנו עכ"ל, (ועיין במשנה למלך שם). ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' מכירה הי"א) שכתב וז"ל יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקניין בהם טעם, כגון המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח וכו', או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו, וכל כיוצא בדברים אלו עכ"ל. ומבואר להדיא דשיטת הרמב"ם היא דחלה מחילה על הפקדון להקנותו לשומר אע"פ דהוי דבר שבעין. ולכאורה י"ל דהרמב"ם יפרש את מסקנת הגמ' בקידושין (טז.) כמו הרמב"ן דהקמ"ל היא דחל קנין איסור בעבד עברי ומשו"ה אינו מועיל מחילה להוציאו לחירות. אמנם יתכן דבאמת הרמב"ן והרמב"ם נחלקו, דהרמב"ן סובר דאין מועיל מחילה על כל דבר שבעין או פקדון ורק בעבד עברי שהעבד נמצא ברשות עצמו מועיל בו מחילה, דמחילה אינו מועיל על בעין אא"כ הבעין כבר נמצא ברשותו של השני, ועבד עברי הוי ברשות עצמו ומשו"ה מועיל בו מחילה. משא"כ בפקדון בעלמא דהפקדון נחשב כאילו הוא עדיין ברשות הבעלים דרשות השומר כרשות הבעלים דמי⁴⁹ וי"ל דמשו"ה אין מועיל בו מחילה לדעת הרמב"ן. ולפי"ז י"ל דהרמב"ם והרמב"ן חולקים בדין מחילה על פקדון.
ועוד י"ל דעבד עברי יש לו קנין בעצמו אלא דיש בו ג"כ קנין לאדון דעבד עברי גופו קנוי, ולכן אין האדון מקנה את העבד לעצמו ואינו מקנה לו כלום אלא האדון מפקיע ומסלק את קנינו מהעבד וממילא העבד קנוי לעצמו. ובזה חלוק עבד כנעני מעבד עברי, דבעבד כנעני דהוי ממונו כשורו וחמורו כשהאדון משחררו הריהו מקנה את העבד לעצמו. משא"כ בעבד עברי דיש לעבד קנין בעצמו אלא דחל בו ג"כ קנין לאדון ולכן אם האדון מפקיע ומסלק את קנינו העבד זוכה בעצמו ממילא. וראייה לזה מהא דקיי"ל (ב"ק דף פז.) שהחובל בעבד כנעני שלו פטור ואילו החובל בעבד עברי חייב בכולם חוץ מן השבת, ומוכח דאע"פ שעבד עברי גופו קנוי לאדון מ"מ יש לו קנין בעצמו ולכן האדון חייב לשלם לו. ולפי"ז י"ל דהרמב"ן סובר דבעבד עברי שיש לו כבר קנין בעצמו ואין האדון צריך להקנות לו דבר כשמשחררו, אלא דהאדון רק מסלק ומפקיע את קנינו ממנו אזי חל מחילה אף על הבעין. אולם בציור של הרמב"ם היכא דהפקדון נמצא בעין אצל השומר לא יועיל מחילה לפי הרמב"ן, דלא סגי בסילוק גרידא אלא דבעינן הקנאה גמורה, וכמו"כ י"ל בעבד כנעני דיש לאדון קנין גמור בעבד, לא יועיל מחילה לשחררו דא"א למחול את הקנין ממון שיש לאדון בעבד. ורק היכא דחל דין סילוק בעלמא כמו בעבד עברי שהאדון מסלק את קנינו ממנו מועיל מחילה.
והנה תוס' דידן נקטו דהפקר מועיל לשחרר עבד עברי אליבא דשמואל דס"ל (בעבד כנעני) שהמפקיר עבדו יוצא לחירות וא"צ גט שחרור. אולם עיין בתוס' בקידושין (דף טז. ד"ה לימה ליה) דאף למ"ד המפקיר את עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור, בעבד עברי יועיל הפקר בלא גט. ונראה לבאר דנחלקו האם יש לאדון קנין איסור בעבד עברי או לא, דתוס' בסוגיין סובר דיש לאדון קנין איסור בעבד עברי וכשיטת הרמב"ן ומשו"ה ס"ל דעבד עברי דינו שוה לעבד כנעני ובעי שטר שחרור למ"ד המפקיר עבדו (עבד כנעני) צריך גט שחרור. משא"כ תוס' בקידושין ס"ל דאין לאדון קנין איסור בעבד עברי, וההיתר של עבד עברי בשפחה כנענית אינו תלוי בקנין איסור אלא הוי חלות דין היתר בפ"ע (ועיין בתוס' ביבמות ע: ד"ה אלמא שההיתר של עבד עברי בשפחה כנענית הוא כדי שיעבוד את רבו ביום ובלילה). ומאחר דס"ל דליכא קנין איסור בעבד עברי נקטו התוס' דהמפקיר עבד עברי יוצא לחירות בלי גט שחרור, ועבד עברי חלוק מעבד כנעני דעבד כנעני חל בו קנין איסור וצריך גט שחרור להתירו משא"כ עבד עברי לא חל בו אלא קנין ממון בלבד. ונראה דלפי התוס' בקידושין בהו"א הקשה הגמ' דעבד עברי יצא לחירות במחילה לבדה דחל בו רק שעבוד, והגמ' מתרצת דעבד עברי גופו קנוי, ור"ל דחל בעבד קנין ממון ומשו"ה אין מועיל בו מחילה. ולפי"ז מבואר דהתוס' בקידושין חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין מועיל מחילה על דבר שבעין.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. וז"ל עוד ראיה מהא דתנן בסוף הנושא שאם שהתה כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה מסתמא מחלה ובלא קנין איירי כדמוכח מעובדא דחמתיה דר' חייא עכ"ל.
עיין בגמ' כתובות (דף קד.) "א"ל אביי לרב יוסף אתאי קודם שקיעת החמה גובה כתובתה לאחר שקיעת החמה לא גביא בההיא פורתא אחילתא, א"ל אין כל מדת חכמים כך היא בארבעים סאה טובל בארבעים חסר קורטוב אינו יכול לטבול בהן". ולכאורה היה יתכן לפרש דברי הגמ' דבהו"א נקטה הגמ' דהטעם שאם שהתה כ"ה שנים אינו גובה כתובתה הוא משום שמחלה כתובתה, וע"ז מקשה הגמ' "אתאי קודם שקיעת החמה גובה כתובתה לאחר שקיעת החמה לא גביא בההיא פורתא אחילתא", דלא מסתבר לומר דרק בזמן הזה של כ"ה שנים היא מוחלת. והגמ' מתרצת "דכך מדת חכמים במ' סאה טובל במ' סאה חסר קורטוב אינו טובל", כלומר דבאמת יסוד הדין אינו משום מחילה אלא דחכמים קבעו שיעור שיכולה לגבות כתובתה כ"ה שנה, וזה דין בהל' כתובה דיש שיעור זמן שקבעו חכמים עד מתי היא יכולה לגבות כתובתה. ובזה דומה דין כ"ה שנה לשיעור מ' סאה דמקוה דבתרווייהו חל דין שיעור דכך היא מדת חכמים לקבוע שיעורים בדקדוק, וחל דין שיעור דכ"ה שנים לגבות כתובתה. אולם לפי"ז אין להוכיח מכאן דמחילה א"צ קנין, דיסוד הדין שלאחר כ"ה שנה אינה גובה כתובתה אינו משום מחילה אלא משום דחכמים קבעו שיעור וזמן דכ"ה שנה לגבות כתובתה. ומוכח מתוס' דנקטו דיסוד הדין דכ"ה שנה הוא מדין מחילה, וצ"ע בראיית הגמ' משיעור מקוה דמ' סאה. ועיין ברמב"ם (פט"ז מהל' אישות הכ"ג) וז"ל ועד כמה תגבה וכו' עד עשרים וחמש שנה ואם באה לתבוע אחר כ"ה שנה אין לה כלום שאילו לא מחלה לא שתקה כל זמן זה עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם נמי מפרש את הגמ' הנ"ל כתוס' דיסוד הדין משום מחילה, ושפיר הוכיחו מכאן התוס' דמחילה א"צ קנין.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. ומטענו חיטין והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דמודה הוי בהו אין ראיה דהתם על כרחך לאו משום דאמרינן מדלא תבע להו סתמא אחלינהו הוי פטור, אלא היינו טעמא מדלא תבע שעורים מודה הוא דלא מיחייב ליה שעורים, מדפריך עלה בסוף המניח (ב"ק דף לה:) מהא דתנן היו הנזקין שנים וכו' הניזק אומר גדול הזיק את הגדול ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול הזיק את הקטן ומסיק אפילו כדאמר מזיק לית ליה, והתם אי אפשר להיות הטעם כלל משום מחילה שהרי הוא עומד וצווח עכ"ל.
ומבואר מדברי התוס' דהטעם שפטור אף מן השעורים אינו משום מחילה, דהיינו דהתובע מחל לו על השעורים, אלא משום הודאת בעל דין דהתובע מודה שאין הנתבע חייב לו שעורים. אמנם יל"ע בזה דלכאורה הנתבע הרי מודה שחייב שעורים וא"כ אמאי אין הנתבע חייב לשלם מדין הודאת בעל דין. וי"ל דיש כאן תרתי דסתרי דיש הודאת בעל דין מהתובע שאינו חייב שעורים והודאת הנתבע שחייב, וע"כ הדין הוי שב ואל תעשה ואין ב"ד מחייבים את הנתבע לשלם שעורים. אולם לפי"ז נראה שאם תפס התובע שעורים אין מוצאין אותן מידו, מאחר דאיכא הודאת בעל דין של הנתבע שהוא חייב לשלם שעורים, וכן פסק הרמב"ם (פ"ג מהל' טוען ונטען הי"א) וז"ל כור חיטין יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים וכו' ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוצאין מידו עכ"ל. אמנם עיין בתוס' (ב"ק דף לו. ד"ה ראוי) דס"ל דלא מהני תפיסה בשעורים, ודלא כהרמב"ם. ובביאור סברת התוס' נראה דאע"פ דיש כאן הודאת בעל דין מהנתבע שחייב שעורים, מכיון דיש תרתי דסתרי בין הודאת התובע והודאת הנתבע ב"ד פסקו שהדין הוא שב ואל תעשה ופטור מן השעורים, וע"כ התפיסה הוי תפיסה שלא כדין ומוציאין מידו.
והנה התוס' הביאו ראיה לדבריהם דיסוד הדין דטענו חיטין והודה בשעורים פטור אף מן השעורים הוא מדין הודאת בעל דין ולא מדין מחילה, מהא דאמרינן בגמ' ב"ק (דף לה:) הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר קטן הזיק דמשלם כפי שטוען המזיק, ומקשינן והרי למ"ד טענו חיטין והודה בשעורים פטור מ"ט משלם כדאמר המזיק, ואין לומר דמועיל מטעם מחילה שהרי עומד וצווח. ויש לעיין מדוע תוס' הביאו ראיה מהך סוגיא ולא מהדין דטענו חיטין והודה שעורים דעלמא שפטור אף מן השעורים. וי"ל דיסוד הדין דטענו חיטין והודה בשעורים פטור אף מן השעורים יתכן לפרש דפטור משום מחילה, דבתרי חיובים על שני חפצים יתכן לומר שמחל התובע על החפץ השני שלא תבע אותו. אולם היכא דטען התובע סכום ממון רב (הניזק אומר גדול הזיק) והנתבע מודה לו בסכום ממון מועט (המזיק אומר קטן הזיק), אין לומר דבכהאי גוונא התובע מוחל לו על הסכום הקטן, דהרי הוא תובע סכום ממון רב ובכלל מאתים מנה, וזהו כוונת התוס' דהרי עומד וצווח כלומר שתובע סכום ממון גדול ואזי אין כאן מחילה על הסכום הקטן דבכלל מאתים מנה, ועל כרחך הא דפטור מהסכום הקטן הוא מדין הודאת בעל דין. אלא דלכאורה יש לעיין מ"ט כשהניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק הו"ל כטענו חיטין והודה בשעורים דפטור, דלכאורה המזיק הוי מודה במקצת. וי"ל דהך סוגיא אזיל לפי שיטת ר"ע דס"ל יוחלט השור (ב"ק לג.), והתביעה אינו על חיוב תשלומין ושעבודים אלא על דבר שבעין, וא"כ הוי כטענו חיטין והודה בשעורים דהניזק תובע שור גדול והמזיק מודה בשור קטן דהוי חפצא אחרת ואין כאן מודה במקצת. אמנם לפי"ז צ"ע בראיית התוס' דפטור מדין הודאה ולא מדין מחילה דבשלמא אם התביעה היא בממון אזי י"ל דפטור מדין הודאה ולא מדין מחילה, דאין לומר שהניזק מוחל על דמי היזק דשור קטן דהרי הוא עומד וצווח על דמי שור גדול ובכלל מאתים מנה, אולם יתכן לומר דחל דין הודאה דפטור מחיוב נזק דשור קטן וכדהוכיחו התוס'. אלא דאם הנידון בסוגיא הוא על חיוב ממון, צ"ע מ"ט לא הוי כמודה במקצת. ואם הנידון הוא חיוב על החפצא של השור אזי אין ראייה דפטור מדין הודאה דיתכן שפטור מדין מחילה, וצ"ע. ועוד יש להעיר דמהא דנקטו התוס' דבשור גדול ושור קטן דטענו חיטין והודה בשעורים פטור מדין מחילה, מוכח דס"ל התוס' דחל מחילה על דבר שבעין וכשיטת הרמב"ם הנ"ל.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. ומבכור שנטל חלק כפשוט דאמר ויתר אין לדקדק כלל.
ונראה בביאור דבריהם, דהטעם שבכור נוטל בכהאי גוונא חלק כפשוט אינו מדין מחילה דקודם לחלוקה אין לבכור קנינים בירושה, והבכור אינו מוחל על חלקו ליטול כפשוט, אלא יסוד הדין ד"ויתר" הוא שהבכור קובע שבשעת החלוקה יטול חלק כפשוט, ואין להוכיח מכאן דמחילה א"צ קנין.
תוס' ד"ה צריכה קנין. בא"ד. מכאן חזר הריב"ם ממה שהיה רגיל לפרש דדוקא נקט בחזקת הבתים (ב"ב דף מ.) קנין בפני שנים אבל אי ליכא ב' אין הקנין קנין, דהא מסקינן הכא דפשרה צריכה קנין ואפילו הכי קאמרי רבנן פשרה ביחיד וכו'.
בענין קנין סודר
א
עיין בתוס' במס' קידושין (דף סה: ד"ה לא איברו סהדי אלא לשקרי) שכתבו בשם ר"ת דאין צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי"ש בתוס' הרא"ש שתמה על עצם דיונו של ר"ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא"צ עדות לקיום הדבר בקנין סודר, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו'. אמנם מתוס' דידן מבואר דמתחילה היה מפרש הריב"ם דבעינן עדות לקיום הדבר בקנין חליפין עפ"י הגמ' בב"ב דף (מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' מכירה ה"ט) וז"ל זה הקנין (ר"ל קנין סודר) אינו צריך להיות בפני עדים אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה שלא הצריכה התורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר וכו' וכיון שקנה הקונה בדרך מן הדרכים שקונה בהן בין בהגבהה בין במשיכה ומסירה בין בקנין בין בכסף או בשטר או בחזקה קנה ואע"פ שאין שם עדים עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד (שם) וז"ל אין הכל מודים בקנין עכ"ל. וכן מובא בשיטמ"ק (ב"ב דף מ.) בשם הראב"ד דקנין סודר בעי עדות לקיומי מילתא, אמנם הראב"ד שם חילק בין קנין חליפין דשוה בשוה דלא בעי עדות לקיום הדבר משא"כ קנין חליפין דסודר בעי עדות לקיום הדבר. וצ"ב בשיטת הראב"ד והריב"ם, מ"ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא חליפין ס"ל דצריך עדות לקיום הדבר.
וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דקנין סודר חלוק ביסוד דינו משאר קנינים כמו קנין כסף וקנין משיכה וחזקה, דבשאר קנינים איכא מעשה קנין המהווה סיבה לחלות הקנין. משא"כ בחליפין המעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה להקנות, ומכח גמירת דעת האלימתא הזו חל הקנין. ויסוד דין קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ומשו"ה ס"ל להראב"ד והריב"ם דבעינן עדות לקיום הדבר בקנין חליפין, דבעינן עדים כדי להעלות את הדעת מדעת בעלמא ולהשוות את הדעת לדעת אלימתא שמחילה את הקנין.⁵⁰
ויש להביא כמה ראיות לדברי הגר"ח זצ"ל, דיעויין בגמ' ב"מ (דף מז.) דנחלקו רב ולוי אי קונין בכליו של מקנה או בכליו של קונה, וצ"ב בשיטת לוי דקונין בכליו של מקנה, דבעלמא הקונה עושה את מעשה הקנין וא"כ היאך חל קנין סודר בכליו של המקנה. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל נראה לבאר דיסוד המעשה של מסירת הכלי בקנין סודר אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, ועצם יסוד קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ואין בקנין סודר מעשה קנין כלל. ומשו"ה לוי סובר דבכליו של מקנה חל קנין חליפין, דעצם מסירת הכלי מהמקנה לקונה מורה על גמירת דעת להקנות, וחל הקנאה מדעת אף בכליו של מקנה. משא"כ בשאר קנינים כגון כסף ומשיכה וחזקה דמעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין, ולכן צריך שהקונה יעשה את מעשה קנין. משא"כ בחליפין דחלות הקנין חל ע"י דעת מקנה אלימתא ושלימה, ומשו"ה מועיל כליו של המקנה.
ועיין בשו"ע (חו"מ סימן קצ"ה ס"ו – ס"ז) דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור בלבד ואילו בקנין סודר יכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה"ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א"א לחזור אלא בתוכ"ד⁵¹. משא"כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת (וכדביאר הגר"ח זצ"ל), וי"ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו לא נחלטה ולא נקבעה אותו הדעת השלימה דבעינן כדי שיחול קנין חליפין, ומשו"ה יכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין.⁵²
ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי"ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע (עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצ"ו שייסד דין זה עפ"י הגמ' בגיטין כב.), ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בס' רות "לקיים כל דבר". ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין דמטלטלין, אלא יסוד דין קנין סודר הוא דהוי חלות דין הקנאה מדעת, דהוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו"ה מועיל קנין סודר בין בקרקע ובין במטלטלין, וחל נמי ליצור התחייבות.
ולפי יסוד זה מבואר נמי פסק הרמב"ם (פ"ה מהל' עבדים ה"ג) וז"ל אמר לו שלא בכתב הרי אתה בן חורין, הרי אתה של עצמך אע"פ שהעיד עליו עדים בב"ד ואע"פ שקנה מידו עדיין לא נשתחרר, שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א דבר זה אינו מחוור שהקנין הוא ככסף וכו' עכ"ל. ולכאורה נראה דהרמב"ם והראב"ד נחלקו ביסוד דין קנין חליפין, דלהראב"ד קנין סודר הוי מעשה קנין ככסף ושפיר מועיל לשחרור עבדים. משא"כ הרמב"ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות דין הקנאה מדעת וליכא בסודר תורת מעשה קנין כלל, ומשו"ה ס"ל שאינו מועיל לשחרור עבדים, דס"ל דלשחרור עבדים בעינן מעשה קנין דאין העבד משתחרר ע"י דעת מקנה בלבד.⁵³
ולפי"ז ביאר הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם (פכ"ט מהל' מכירה ה"ט) שכתב דאע"פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, מ"מ חליפין לא מהני בקטן, וז"ל אם קנו מיד הקטן וכו' לא קנה הלוקח וכו' ואין הקנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל שאם הקנו בקנין קנו שהקנין לא גרע מהכסף וכו' עכ"ל. ונראה דהרמב"ם והראב"ד אזלי לשיטתייהו, דלהראב"ד חליפין הוי מעשה קנין כעין כסף, ולכן י"ל שקטן שהגיע לעונת הפעוטות הוי בכלל קנין חליפין, כי היכי דתקנו חכמים דיכול לקנות ולהקנות בקנין כסף. דיסוד הדין דתקנת הפעוטות היינו דרבנן תיקנו שבקנין שחל ע"י מעשה קנין, אע"פ שאין לקטן חלות דין דעת, מ"מ סגי בדעת של עונת הפעוטות להיות נחשב כמעשה קנין, וכי היכי דחל קנין בכסף ה"ה להראב"ד חל נמי דין עונת הפעוטות בקנין סודר. משא"כ הרמב"ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות הקנאה מדעת, ומאחר שקטן אין לו דעת לא תיקנו רבנן שיועיל קנין סודר בקטן.
ועיין במגיד משנה (שם) שביאר את שיטת הרמב"ם וז"ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו ראוי לקנין עכ"ל. ודבריו צ"ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר, וא"כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, למה נאמר שאף קנין סודר לא חל.
ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי"ל דלכתוב שטר בעינן שיהא נכתב מדעת המתחייב, דבלא"ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (עיין בתוס' כתובות דף כ. ד"ה ור' יוחנן). ועיין בגמ' ב"ק (דף צח:) בדין השורף שט"ח של חבירו וז"ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ"ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס' (סנה' דף כט: ד"ה הודה בסוף הדיבור) וז"ל התם שאני שכבר היה לו שטר, שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון יכולים לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה עכ"ל.
ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס"ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, דא"כ י"ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מ"מ מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין בעי דעת אלימתא יותר מדעת מקנה בעלמא שחל בשאר קנינים – דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא"כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא הוי חלות שם דעת מקנה בעלמא, ולכן אין עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
ונראה דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה פשוטה כמו בשאר קנינים, דבשאר קנינים יסוד הקנין חל מחמת המעשה קנין אלא דבעינן נמי דעת מקנה, ולזה סגי בדעת מקנה בעלמא. משא"כ בקנין סודר דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא מדין הקנאה מדעת, דבסודר חל גמירת דעת אלימתא של הקנאה, והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, דהוי חלות שם דעת המתחייב, דהיא הוי דעת אלימתא ליצור שטרות.
ולפי"ז מבואר שפיר דברי הרמב"ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ"י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין דקטן אע"פ שאין לו אלא דעת מקנה בעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר לקטן, דסוכ"ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בסודר חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל. וחכמים לא תיקנו דיש לקטן חלות דין דעת, אלא הם תיקנו דהיכא שחל הקנין ע"י מעשה הקנין אזי סגי בדעת הקטן דהוי חלות דין כוונה ורצון כדי שיחול הקנין מחמת המעשה.
ונראה דכדי להוכיח יסוד זה שגופו של קנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד את הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ"ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור"ל שכמו שאין חותמין אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא, כלומר דעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה"ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב. דעצם חלות דין קנין סודר הוא שחל דעת המתחייב המקנה את החפצא מדין הקנאה מדעת. ובקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שיקנה בשטר או בסודר.
ועוד יש להביא ראיה לדברי הגר"ח זצ"ל מדברי הרמב"ם (פ"ה מהל' מכירה הי"ב – הי"ג) וז"ל נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים או כיוצא באלו, ואומרים וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח, או שמחל לפלוני חוב שיש לו אצלו וכו', קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר וכו' עכ"ל. ויש לדקדק דהרמב"ם רק הזכיר דקנין סודר נעשה להורות על גמירת דעת למנות שליח או למחול חוב, ולא הזכיר דעושין על כך שאר קנינים. והביאור בזה הוא כדברי הגר"ח זצ"ל דשאני קנין סודר משאר קנינים, דקנין סודר מהוה קנין מדעת וקנין הסודר הוא להורות שיש גמירת דעת, ולכן כשרוצין למנות שליח או למחול חוב נהגו ברוב המקומות לעשות קנין סודר ע"ז להורות שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא דיש לו דעת גמורה לזה.⁵⁴
והנה בגמ' קידושין (דף ג.) איתא דאשה אינה מתקדשת בחליפין, כיון דאיתנהו בפחות משוה פרוטה, ופחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה. וכתב שם רש"י בד"ה לא מקניא נפשה וז"ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ"ל. ומלשון רש"י משמע דיסוד הדין דקנין חליפין לא מהני לקידושין הוא משום דגנאי הוא לה, ובלא"ה שפיר היה אפשר לקדש אשה בחליפין. אמנם עיין בתוס' (קידושין דף ג. ד"ה ואשה) וז"ל לכך נראה לר"ת דגרסינן ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא, ולא גרס נפשה. ופירש ר"ת דלאו בקפידא תליא מילתא, אלא ה"ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה ופחות משוה פרוטה לא מיקרי כסף וכו' ולא פריך מחליפין אלא משום דהוי כעין כסף דקרא שיש בהם שו"פ, והכי פירושו ואימא ה"נ שתקנה אשה בחליפין כשיש באותם חליפין שוה פרוטה כעין כסף דקרא וכו' ומשני חליפין איתנהו פחות משוה פרוטה וא"כ אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא עכ"ל. ונראה לבאר דרש"י ור"ת נחלקו ביסוד דין קנין חליפין, דלרש"י קנין חליפין חל מדין מעשה קנין כבשאר קנינים, ואי לאו החסרון דגנאי הוא לה, היה שייך לקדש אשה בחליפין. משא"כ ר"ת סובר דאין החסרון בדעת האשה, אלא דעצם הקנין דחליפין לא שייך לקידושין, דיסוד קנין חליפין הוי קנין מדעת, וליכא בחליפין תורת מעשה קנין כלל, ומשו"ה לא שייך לקדש אשה בחליפין, דקידושין בעי מעשה קנין וא"א לקדש אשה בקנין מדעת. והגר"ח זצ"ל הוסיף ביאור בזה, דקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין דעת מקנה, ואילו בשאר קנינים עיקר הקנין חל משום מעשה הקנין. ולכן קניני כסף שטר וביאה חלין בקידושין שהרי מעשה קנין הם ועל ידם מתקיים הדין קיחה דחל בקידושין, כלומר דע"י שהאיש עושה מעשה קנין דקידושין מקיים בזה הדין דכי יקח איש אשה. ואילו בחליפין דעלמא הקנין חל מחמת דעת המקנה – דהיינו האשה בקידושין – אך א"א שיחולו הקידושין על ידה ומדעתה דאזי יחסר קיחה ומעשה קידושין מצד האיש, וכתיב כי יקח ולא כי תקח, ולפיכך קנין חליפין אינו קונה בקידושין.⁵⁵
ועיין בתוס' במס' ב"מ (דף יא: ד"ה מקומו) שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו"ע (חו"מ סימן קצ"ה סעיף ט'). וצ"ב מדוע ס"ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש"נ יתכן לומר דס"ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא, דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה, דיסוד קנין חליפין הוי חלות הקנאה מדעת וכדביאר הגר"ח זצ"ל.
ועוד נראה לומר דלפי"ד הגר"ח זצ"ל דדין קנין חליפין הוי הקנאה מדעת, אזי י"ל דקנין חליפין אינו נחשב למעשה מכירה לחייב גנב בדו"ה. דלפי"ד הגר"ח זצ"ל קנין חליפין חל מדין דעת המתחייב, ומכיון שאין לגנב חלות שם בעלות גמורה בחפצא, כי יש לו רק קניני גניבה בעלמא, לכן אין בכחו ליצור דעת המתחייב ולהתחייב על החפצא.⁵⁶ ולכן מאחר שאין חליפין מועיל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין הקנאה מדעת אין גנב מתחייב דו"ה ע"י חליפין.⁵⁷
ב
בדין קנין סודר אליבא דהראב"ד
עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' מכירה ה"ט) שפסק דקניני ממון חלין בלי עדי קיום. והשיג עליו הראב"ד (שם) וז"ל אין הכל מודים בקנין עכ"ל. ומשמע דס"ל דקנין סודר צ"ל בפני עדי קיום. ולכאורה ביאור שיטתו הוא דס"ל דקנין סודר אינו חלות דין מעשה קנין בעלמא אלא חלות דין הקנאה מדעת וכדביאר מרן הגר"ח זצ"ל, ומשו"ה ס"ל דבעינן עדי קיום כדי לקיים את הדעת, ולהשוות את הדעת לדעת אלימתא שמחיל את הקנין. אולם יעויין בראב"ד (פכ"ט מהל' מכירה ה"ח) שכתב דקטן שהגיע לעונת הפעוטות קונה בקנין סודר מדרבנן, וז"ל וכן אני אומר שאם הקנו בקנין קנו, שהקנין לא גרע מכסף עצמו מההוא מעשה דגיטין (לט:) דההיא אמתא דשדא לה מרה כומתא ואמר קני הא וקני נפשך וכו' ונמצא כסף גומר דעדיף משאר כסף וקונה לגמרי, וכן אם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה מקנה לו כל קנינו ואינו חוזר בו עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר דקנין סודר בכליו של קונה חל מדין קנין כסף גמור ומועיל לקטן כקנין כסף. וכן נמי משמע ממש"כ להשיג על הרמב"ם (פ"ה מהל' עבדים ה"ג) שפסק דעבד כנעני אינו משתחרר בקנין סודר אלא בקנין כסף או בקנין שטר, והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א דבר זה אינו מחוור שהקנין הרי הוא ככסף מההוא מעשה דכומתא עכ"ל. וצ"ע דלכאורה דברי הראב"ד סתרי אהדדי, דאי ס"ל דקנין סודר הוי קנין כסף (וכמש"כ בהל' מכירה ובהל' עבדים) אמאי מצריך הראב"ד עדי קיום לקנין סודר, דמ"ש מקנין כסף דעלמא דלא בעי עדי קיום.
ויתכן לומר דבאמת ס"ל להראב"ד דקנין חליפין חל מדין מעשה קנין כשאר קנינים, אולם מ"מ ס"ל דקנין חליפין שאני משאר קנינים ובעי עדי קיום. ובטעם הדבר י"ל דבשאר קנינים כגון משיכה וחזקה והגבהה החפץ נכנס לרשות הקונה מיד עם מעשה הקנין, ואף בקנין כסף כשנתן הכסף למוכר חל שעבוד מיד על המוכר או שיתן את החפץ או שיחזיר את הכסף, ויש לקונה שעבוד על המוכר. ונמצא דבכל שאר הקנינים מיד לאחר מעשה הקנין יש לו ללוקח דבר בידו, ומתקיים הקנין בשעת המעשה קנין, משא"כ בקנין חליפין דלאחר מעשה הקנין עדיין לא נכנס החפץ לרשות הלוקח ומשו"ה צריך לעשות הקנין בפני ב' עדים כדי לקיים את הדבר.
ועוד נראה דהנה בקרא דקנין סודר בס' רות (ד:י"ז) כתיב "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל". ונראה לומר דמהך קרא נלמד שני דינים: א) מלשון ד"על הגאולה ועל התמורה" ילפינן דין קנין סודר בתורת קנין חפצא. ב) ומלשון "לקיים כל דבר" ילפינן דין קנין סודר דחל כקנין של התחייבות ממון. ולפי"ז יתכן ליישב את שיטת הראב"ד, דס"ל דיש נפ"מ בין שני הדינים, דבתורת קנין חפצא קנין סודר חל מדין מעשה קנין בדומה לקנין כסף.⁵⁸ ומכיון דבקניית חפצא קנין סודר הוי מעשה קנין הריהו חל בלי עדי קיום, ומועיל לשחרור עבדים ואף מועיל לקטן כמו מעשה קנין דכסף. ואילו בתורת קנין התחייבות, כגון במי שהתחייב לשלם לחבירו מנה וקנה מידו, י"ל דקנין סודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא הקנין חל עפ"י הדעת עצמה, וכדביאר הגר"ח זצ"ל, דהויא דעת המתחייב אלימתא המחייבת התחייבות ממון, דקנין ההתחייבות דחל בסודר אינו חל מדין מעשה קנין אלא מחמת עצם דעת המתחייב שהיא דעת גמורה, דעיקר הדעת עצמה יוצרת ופועלת את חלות ההתחייבות ולא מעשה הקנין, ומשו"ה סובר הראב"ד דקנין התחייבות הזה צריכא עדי קיום לקיים את דעת המתחייב.
⁴⁵ דדין רוב בבית דין חל מדין בירור והכרעת ההלכה, דלא שייך במעשה בית דין דאין בו הוראה ובירור ההלכה. וה"ה בפשרה דהוי מעשה ב"ד בעלמא ולא חלות הוראה ובירור ההלכה.
⁴⁶ ודומה לדין דגמרא לקמן (דף כד:) בנאמן עלי אבא וקנו מידו דאין לאחר קנין כלום. וכן פסק הרמב"ם (פ"ז מהל' סנהדרין ה"ב) דקנין התחייבות חל לציית לב"ד בעדים ודיינים פסולים, דה"ה דמועיל קנין התחייבות לציית לב"ד של פשרה בממון שאינו קצוב. ונראה דיש לדמותו להא דאיתא בגמ' נדרים (דף כז:) דאסמכתא קניא בשקנו מידו בב"ד חשוב דקבלת קנין בב"ד מפקיע חלות דין אסמכתא, דקנין התחייבות חל לקבל דעת הב"ד בדיני ממונות.
⁴⁷ ועיין במחנה אפרים הל' זכיה סימן י"א.
⁴⁸ עיין במאירי דף ו. ד"ה ומעתה פשרה אף ביחיד וכו'.
⁴⁹ ולפי"ז יש לעיין במוחל הנגזל את החפץ הגזול לגזלן האם מועיל המחילה לקנות דהחפץ ברשות הגזלן הוא. ועיין בגמ' קידושין דף יג. בקידשה בגזל דידה דמקודשת, וברשימות שיעורים שם דהנתיבות פירש דמיירי דהיא מחלה הגזילה לגזלן שקידשה בה, וכ"כ רש"י קידושין דף נב. ד"ה בגזל דידה וז"ל כיון דקבילתיה אחלתיה עכ"ל.
⁵⁰ וצ"ע בזה, דלכאורה א"א לבאר את שיטת הראב"ד הסובר דבעינן בקנין סודר ב' עדים לקיום הדבר לפי"מ שנתבאר בשיעורים אליבא דהריב"ם, שהרי הראב"ד עצמו כתב בב' מקומות (בפכ"ט מהל' מכירה ה"ח, ובפ"ה מהל' עבדים ה"ג) שקנין חליפין חל מדין כסף ואינו קנין בפני עצמו, וצ"ע בשיטת הראב"ד. אולם יתכן לפרש את שיטת הריב"ם כפי שנתבאר בשיעורים. והנה הגר"ח זצ"ל ביאר (עיין בס' חידושי רבנו חיים הלוי פ"ד מהל' יבום וחליצה הט"ז) דלהרמב"ם לא בעינן עדות לקיום הדבר בחליצה, כי הצורך בעדות לקיום הדבר חל במקום דבעינן חלות דעת בעלים דאזי צריך לגלות את דעתו בפני שני עדים. ואילו בחליצה אף דבעינן שיתכוונו החולץ והחולצת מ"מ אין צורך בחלות דין דעת, דהחולץ אינו בעלים על ההיתר לשוק, ואין דעתו חל מדין דעת בעלים, דהויא רק כוונה בעלמא למעשה החליצה, וההיתר לשוק חל ממילא מן השמים. ומה"ט קיי"ל דאין תנאי בחליצה, דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וכדמבואר בתוס' בכתובות (עד. ד"ה תנאי) וז"ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כ"כ בידו שיכול לקיימו ע"י שליח, סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח, לא הוי בידיה למירמי ביה תנאה עכ"ל, כלומר שאין לחולץ דין בעלים ולפיכך אינו יכול למנות שליח, ומה"ט נמי אינו בעלים להטיל תנאי בחליצה. ומשו"ה ס"ל להרמב"ם דחליצה א"צ עדות לקיום הדבר, דליכא בחליצה דין דעת בעלים, ואין צריך לחזק את כוונת החולץ ע"י עדות לקיומי הדבר. ומבואר שעדי קיום בדבר שבערוה מתלא תלי בדעת בעלים. אך יש להעיר דלפי המבואר בשיעורים יוצא שדין עדי קיום בדיני ממונות חלוק מדין עדי קיום בדבר שבערוה, דבדיני ממונות דין עדי קיום חל דוקא היכא כשדעת הבעלים בעצמה בלי מעשה קנין פועלת את חלות הקנין וכמו בחליפין, ואילו דין עדי קיום בדבר שבערוה חל במקום שמעשה הקנין ביחד עם דעת הבעלים פועלים את הקנין כבקידושין וגירושין, וצ"ע.
⁵¹ דתוכ"ד הוי שיעור בגמר המעשה בכהת"כ, וכדמצינו בעדות ושאר מילי. ועיין ברשימות שיעורים למס' ברכות דף יב. בענין נקט כסא דשכרא (עמ' קל"ה).
⁵² עיין בשו"ע (חו"מ ריש סימן קכ"ו) דאפילו במעמד שלשתן א"א לחזור לאחר כדי דיבור, אע"פ שעסוקים באותו ענין ובאמת יש לדון בזה עפ"י שיטות הראשונים דנחלקו בגדר דין קנין דמעמד שלשתן, דאי דיינין ליה (מדרבנן) כאילו השומר או הלוה תופס בפקדון או בדמי ההלואה בעד מקבל המתנה, וכאילו זוכה בעדו, א"כ לכאורה דינו שוה לכל שאר הקנינים, דלא שייך בהו חזרה אלא תוכ"ד. אך אי נימא דיסוד הדין דמעמד שלשתן הוא דהויא חלות דין הקנאה מדעת וא"צ מעשה קנין (וכדין קנין סודר אליבא דהגר"ח זצ"ל), י"ל דיכול לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין וכדין סודר.
⁵³ ועיין לקמן דהגר"ח זצ"ל ביאר דלקידושין בעינן מעשה קנין ולא סגי בדעת קידושין בלבד. וי"ל דה"ה בשחרור עבדים דמכיון דחל בעבד קנין איסור שחרור עבדים דומה לקידושין ובעינן מעשה קנין כדי לשחרר את העבד ולהפקיע את הקנין איסור, ולא סגי בדעת שחרור בלבד כדי לשחררו. ועיין בחידושי הריטב"א בקידושין (דף כב: ד"ה תנא אף בחליפין) שכתב וז"ל שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו עכ"ל. ונראה דר"ל דקנין חליפין היינו ע"י גמירת דעת וזה כוונתו במש"כ דהקנין "אינו אלא לקיים הדברים" וגמירת דעת לא מהני לשחרר עבד כנעני, וכמש"נ בשיעורים לפי"ד הגר"ח זצ"ל.
⁵⁴ ואע"פ שהרמב"ם סובר דיסוד דין קנין סודר הוי חלות הקנאה מדעת וכדביאר הגר"ח זצ"ל, מ"מ אין הרמב"ם מצריך עדי קיום לקנין סודר, ונראה דס"ל דלא בעינן עדי קיום אלא בדבר שבערוה. (רבינו זצ"ל)
⁵⁵ ולפי"ז צ"ע במש"כ רש"י דהחסרון בחליפין הוא משום דגנאי הוא לה. ועיין בס' ברכת שמואל עמ"ס קידושין סימן ב' אות א' שהביא ביאור אחר בשם הגר"ח זצ"ל עפ"י שיטת הראב"ד דחליפין קונה מדין כסף.
⁵⁶ עיין בקצה"ח (שס"ב ס"ק א') שדן האם הגנב נחשב לדעת אחרת מקנה להקנות חפץ לקטן. ונראה דרבינו זצ"ל נקט כאן בשיעורים דגנב אינו יכול ליצור דעת אלימתא דדעת המתחייב דבעינן לכתיבת שטרות ולקנין חליפין, ומ"מ יתכן דחלה דעת מקנה פשוטה להקנות לקטן, וצ"ע.
⁵⁷ ברם עיין בסוגיית הגמ' ב"ק (דף ע:) דעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גניבותיך, שכתבו התוס' (ד"ה באומר) דלמ"ד פירי עבדי חליפין חיוב דו"ה חל בעקיצת התאנה שמכר את הגניבה ע"י חליפין, ומפורש להדיא בדבריהם דס"ל דחל חיוב דו"ה בחליפין ודלא כמש"נ בשיעורים. אך אין להקשות מהא דכתבו התוס' שם דאפילו אם פירי לא עבדי חליפין מ"מ לר"ת מתחייב דו"ה בחליפין של שוה בשוה, דאף לפי"ד הגר"ח זצ"ל קנין חליפין דשוה בשוה חל מדין מעשה קנין, ולא דמי לקנין סודר דחל הקנין מכח דעת מקנה בלבד.
⁵⁸ דחליפין הוי מעשה קנין של כסף בלי חלות של פרעון, מדהוי קני ע"מ להקנות. ועיין בסמ"ע ובט"ז (חו"מ סימן ק"צ ס"ק א').
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.