דף י - א
מי שבא להעיד, ואומר: פלוני בא על אשתי!
הרי, הוא, הבעל, ועוד עד אחר, מצטרפין בעדותן להורגו, לאותו פלוני, כדין הבא על אשת איש. אבל לא מצטרפין להורגה, את האשה. כי הבעל אינו כשר להעיד על אשתו, היות והוא קרוב לה, וקרוב פסול לעדות. אלא, מחלקין את דבריו. ולכן, על אף שמתקבלת עדותו לגבי הריגת פלוני הבועל, אין מתקבלת עדותו לגבי אשתו הנבעלת לו.
ודנה הגמרא: מאי קא משמע לן? מה בא רבא להשמיענו?
אם הוא בא לחדש דמפלגינן בדיבורא, שמחלקים את הנאמנות של עדותו, אין זה חידוש, כי היינו הך! הרי זה אותו הדין שכבר השמיע לנו רבא בדין "פלוני רבעני לרצוני".
ומתרצת הגמרא: בדין זה יש חידוש, שאין בדין הקודם. כי מהו דתימא, אם רבא לא היה משמיע לנו את חידושו, היינו יכולים לומר, שרק "אדם קרוב אצל עצמו" אמרינן, ולכן בטלה העדות שאמר על עצמו. אבל "אדם קרוב אצל אשתו" לא אמרינן. ומשום קירבתו לאשתו לא יבטלו את חלק העדות שאמר על אשתו, אלא היינו אומרים, הואיל ונאמן בעדותו על פלוני להורגו, ועדותו נשמעת ומתקבלת בבית דין כיון שהוא מעיד על אותו פלוני, כך נאמן בעדותו על אשתו.
לכן קא משמע לן רבא, שקירבתו אצל אשתו כן מבטלת את חלק העדות שאמר על אשתו, ורק מדין פלגינן דיבורא מקבלים עדותו על פלוני.
ומביאה עתה הגמרא עוד דין בהלכות עדות.
ואמר רבא: שני עדים שהעידו ואמרו: פלוני בא על נערה המאורסה, ובאו להעיד על הפלוני, ולא באו להעיד על הנערה, ולא אמרו בעדותם את שם הנערה, ואחר כך הוזמו, שבאו עדים אחרים ואמרו "עמנו הייתם במקום אחר באותו יום, ולא יכולתם לראות את המעשה הזה שאתם אומרים שנעשה במקום אחר" - הרי העדים המוזמין נהרגין על זממם להרוג את "פלוני".
אבל, ואין משלמין ממון. היינו את ההפסד שרצו להפסיד לנערה המאורסה את טובת הנאת של הכתובה [כמו שביארנו לעיל ט ב], שהרי לא הפסידו לאף נערה דבר, שהרי לא העידו על שם הנערה.
אבל אם העידו על פלוני שבא על נערה המאורסה, והזכירו שהיא בתו של פלוני, והזכירו את שם הנערה, והוזמו - הרי הם נהרגין על שזממו להרוג את פלוני ואת הנערה, וגם משלמין ממון לאבי הנערה, על שרצו להפסידו את טובת הנאת הכתובה, שיש לאב הזכות בה. [1]
ולכן, כיון שזממו הפסד ממון לאב, וזממו מיתה לפלוני הבועל ולנערה, הרי עדות הזממה נחשבת כשתי עדויות נפרדות, "ממון לזה, ונפשות לזה", ולכן הם אינם פטורים מהמממון משום "קם ליה בדרבה מיניה". [2]
ומביאה הגמרא, שדין דומה, אמר רבא לגבי רביעת בהמה.
ואמר רבא: שני עדים שהעידו ואמרו "פלוני רבע את השור", ובאו לחייב את הרובע מיתה, ולא באו לחייב את השור מיתה, לפי שלא אמרו למי שייך השור, והוזמו - הרי המוזמים נהרגין על זממם לחייב מיתה את הפלוני, ואין משלמין ממון. שהרי לא הפסידו שור לאף אדם.
אבל אם אמרו: פלוני רבע את שורו של פלוני! ורצו לחייב מיתה את פלוני, וגם להפסיד לבעל השור את שורו, והוזמו, הרי העדים המוזמים נהרגין על שזממו לחייב מיתה את פלוני, וגם משלמין ממון לבעל השור על שזממו להפסידו את שורו, ולא שייך כאן: "קם ליה בדרבה מיניה", כי עדותם היא "ממון לזה, ונפשות לזה".
ומקשה הגמרא: מה מחדש לנו רבא בדין זה.
הא תו, דין זה השני שאמר רבא, למה לי!? למה הוצרך רבא להשמיענו, והרי היינו הך! דין זה הרי הוא ממש הדין הקודם לגבי "פלוני בא על נערה המאורסה".
ומתרצת הגמרא: אכן את עצם דין כשלעצמו לא הוצרך רבא להשמיענו, אלא שהוא אמרו כ"הקדמה" לדין אחר.
משום דקא בעי בעיא עלויה, שהסתפק רבא לגבי דין זה, באופן מסויים.
דבעי רבא: אם בא בעל השור ועד אחר עמו, והעידו שניהם: פלוני רבע שורי! מהו?
וזה פשוט לרבא, שאותו פלוני נהרג, כיון שעדותו של בעל השור מתקבלת על אותו אדם, יחד עם העד הנוסף. אלא שהאיבעיא של רבא היתה לגבי השור, האם יהרגוהו, או לא.
כי זה ברור, שאם בא להעיד בעל השור על שורו שרבע אדם או שנרבע לאדם, אך לא העיד על אדם מסויים, שלא יסקלו את השור על פי עדותו. [3] אלא הספק הוא אם מעיד בעל השור ואומר מיהו הרובע או הנרבע, ומתקבלת עדותו על פלוני הרובע או הנרבע להורגו, האם תתקבל אז גם עדותו על השור שלו. צידי הספק הם:
מי אמרינן: על אף שאדם קרוב אצל עצמו, בכל זאת אין אדם קרוב אצל ממונו לענין פלגינן דיבורא, שקירבתו לממונו אינה יכולה לגרום שיחלקו דבריו, ואם לא נחלק דבריו, נאמר: כמו שהוא נאמן על הפלוני, ועדותו נשמעת ומתקבלת בבית דין כן נאמן על ממונו, והשור ייהרג.
ומאידך - או דילמא אמרינן אדם קרוב אצל ממונו, וקירבתו לממונו גורמת שיחלקו דבריו, ועדותו על פלוני תתקבל, ויהרג, ועדותו על השור לא תתקבל, ולא יהרגו את השור.
בתר דבעיא אחרי שהסתפק, הדר פשטה, מסברא, אדם קרוב אצל עצמו, ופלגינן דיבורא, ואין אדם קרוב אצל ממונו, כדי שיחלקו דבריו, וכמו שנאמן על פלוני, כך נאמן על השור, ולכן השור ייהרג. [4]
שנינו במשנתנו: מכות, בשלשה. ודנה הגמרא: מנא הני מילי, מאיזה פסוק למדו חכמים שמספיק בית דין של שלשה כדי לחייב מכות ארבעים.
אמר רב הונא: אמר קרא [דברים כ"ה] "כי יהיה ריב בין אנשים, ונגשו אל המשפט, ושפטום, והצדיקו את הצדיק, והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע, ארבעים יכנו".
"ושפטום", הוא לשון רבים, הרי כאן שנים, וכיון שאין בית דין שקול, [כמו שמבואר ג' ב] מוסיפין עליהם עוד אחד, הרי כאן שלשה.
ומקשה הגמרא: אלא מעתה אם נדרוש כך, הרי כתוב שם והצדיקו בלשון רבים - הרי שנים, ועוד כתוב שם והרשיעו - הרי שנים, וביחד הרי כאן ששה ונוסיף עוד אחד, הרי כאן שבעה.
ולמה לא נדרוש כן, ויצטרכו שבעה דיינים לחיוב מכות.
ומתרצת הגמרא: הפסוק "והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע", אינם ניתנים לדרשה למנין הדיינים, משום שהוא נדרש לדרשה אחרת.
הפסוק ההוא, מיבעי ליה כדעולא נדרש למה שדרש עולא.
דאמר עולא: רמז לעדים זוממין מן התורה מניין? מאיפה יש לנו בתורה רמז על עדים זוממין.
ובטרם שממשיכים להביא את דרשת עולא, מקשה הגמרא:
האם צריך לדרוש רמז מן התורה לעדים זוממין!? והא, הרי דבר זה מפורש בתורה, דכתיב [דברים יט]: "כי יקום עד חמס באיש לענות בו סרה וגו' ודרשו השופטים היטב והנה עד שקר העד, שקר ענה באחיו, ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו".
ומתרצת הגמרא: שכוונת עולא לומר: רמז לעדים זוממין, שאם אין יכולים להעניש אותם באותו עונש שזממו לעשות, שלוקין, שחייבים במלקות ארבעים, מניין.
כגון: ששני עדים מעידין על כהן שמוחזק לנו בכשרות, שהוא חלל ואינו קדוש בקדושת כהן, היות ואמו היתה גרושה לפני שנשאת לאביו הכהן, שהם העדים ראו שנתגרשה מבעלה הקודם. ולכן, כיון שאביו הוא כהן שנשא גרושה - הריהו חלל. ובאו עדים אחרים
והזימו אותם, ואמרו: באותה שעה, שאתם מעידין שראיתם את גירושי האם במקום מסויים, הייתם עמנו במקום אחר, ולא יכלתם לראות את מעשה הגירושין במקום שאמרתם. וכשבאים להעניש את העדים על זממם, אי אפשר להענישם באותו העונש, שיהיו העדים חללים, כיון שאם הם ישראלים, אין זה עונש עבורם, ואף אם הם כהנים, - מבואר שם בגמרא [מכות ב] שאי אפשר להענישם להיות חללים.
ובמקרה כזה - עונשם הוא מלקות ארבעים, ועל דין זה, שלא נלמד מהפסוק "כאשר זמם" שהרי אין עושין בהם משפט הזמה - שואל עולא מניין יש לנו רמז שחייבים מלקות.
ודורש עולא:
דכתיב "והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע". ונשאלת השאלה: וכי משום דהצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע, נאמר והיה אם בן הכות הרשע!? בשלמא רשעת הרשע, הרי היא מחייבת מלקות, אבל למה כתבה התורה את צדקת הצדיק? וכי בגלל צדקתו נותנים מלקות לרשע? [5] אלא, התורה מרמזת כאן לדין עדים זוממין, שהרשע לוקה משום צדקת הצדיק. כגון, שבתחלה באו עדים שקרנים שהרשיעו את הצדיק והעידו עליו עדות שקר. ואחר כך אתו עדי אחריני, באו לבית דין עדים אחרים, והם הצדיקו את הצדיק דמעיקרא, את הנידון, שהיה צדיק מתחלתו, שבשקר העידו עליו שהוא רשע. ואדרבה, עדים אלו הרשיעו את הרשע האמיתי, ושוינהו להנך רשעים, עשו את העדים הזוממים לרשעים, ואז הדין הוא - והיה אם בן הכות הרשע, שה"רשע", שהם עדי השקר, סופגים את הארבעים.
ודרשה זו נאמרה [לפי חכמים, החולקים עם רבי מאיר שם במסכת מכות], רק אם אין עונש אחר. אבל אם יש עונש אחר, כגון עדי ממון שהוזמו, אין מענישים גם בממון מהפסוק "כאשר זמם", וגם מלקות מפסוק זה של עולא, כי אין נותנין שני עונשים על עבירה אחת, אלא רק ישלמו ממון ולא יקבלו מלקות, כמו שמבואר שם.
ומקשה הגמרא על דרשה זו של עולא, למה לו לדורשו מפסוק הנכתב דרך רמז -
ותיפוק ליה, שנוציא ונלמד שחייבין מלקות מהפסוק [שמות כ] "לא תענה ברעך עד שקר". וכיון שעבר העד הזומם על הלאו הזה הרי הוא חייב מלקות, כמו כל הלאווים.
ומתרצת הגמרא, שאי אפשר להיות חייב מלקות על לאו של "לא תענה" -
משום דהוה ליה "לאו שאין בו מעשה", שעוברים עליה בלי עשיית מעשה, לפי שדיבור בעלמא הוא ואינו נחשב למעשה, [6] והרי הדין הוא שכל לאו שאין בו מעשה, אין לוקין עליו, כיון שכתוב בתורה [דברים כח] "אם לא תשמור לעשות, והפלה ה' את מכותיך". ודרשו מכאן חכמים: רק מי שעושה עבירה בעשייה גמורה לוקה. [7].
ולכן אי אפשר ללמוד מ"לא תענה" לחיוב מלקות, ולפיכך דרשה עולא מהפסוק "והיה אם בן הכות הרשע". [8]
שנינו במשנתנו: חכמים סוברים: מכות בשלשה, משום רבי ישמעאל אמרו: שחיוב מכות נידון בעשרים ושלשה.
ושואלת הגמרא:
מאי טעמא דרבי ישמעאל. מה הטעם שרבי ישמעאל סובר בעשרים ושלשה.
ומתרצת הגמרא:
אמר אביי: אתיא נלמד גזירה שוה "רשע רשע" [9] מחייבי מיתות. כתיב הכא במשפט מכות [דברים כ"ה]: "והיה אם בן הכות הרשע", וכתיב התם במשפט רוצח [במדבר ל"ה]: "אשר הוא רשע למות", ונלמד: כמו מה להלן במשפט רוצח בעשרים ושלשה, אף כאן במשפט מלקות בעשרים ושלשה.
זו היא דעת אביי, ואילו -
רבא אמר: הטעם של רבי ישמעאל הוא משום שמלקות במקום מיתה עומדת. כי מי שעבר על אזהרת הבורא, ראוי הוא למות, והתורה קנסתו במיתה, ומלקות היא כאחת ממיתות התורה, כמו סקילה ושריפה. ולכן צריכים בית דין של עשרים ושלשה - כמו במיתת בית דין.
אמר רב אחא בריה דרבא לרב אשי: אי הכי, שמלקות היא מיתה. אומדנא, למה לי!? למה צריכין לאמוד [לשער על ידי רופא] אם יכול לקבל ארבעים מלקות, ואם אינו יכול, הדין הוא שמלקין אותו פחות מארבעים - לפי יכלתו!? והלא אם מלקות היא מיתה, למחייה, נכה אותו ארבעים, אף שאינו יכול לקבל, ואם מאית, ואם ימות - לימות, שימות, שהרי לדברי רבא הוא כמי שחייב מיתה.
אמר ליה: אמר קרא, בדין המכות [דברים כה]: "ונקלה אחיך לעניניך". [10] - ודרשינן: כי מחית, כשמלקין, אגבא דחיי מחית, צריכים להכות על גבו של אדם חי. ואם ימות בפחות מארבעים, הרי ילקו אדם מת. [11] ולכן אומדים אותו בכמה מכות הוא עדיין אדם חי.
אלא, אם כן, שמעיקר הדין מלקות במקום מיתה עומדת, והאומד הוא משום שילקו על אדם חי, קשה, הא דתניא: אמדוהו לקבל עשרים, אם הרופאים אמדו שיכול לקבל עשרים מלקות, אין מכין אותו עשרים, אלא מכות הראויות להשתלש, במספר שמתחלק לשלש, כדי שיוכלו להכותו שליש מלפניו ושני שליש מאחוריו, כדין מלקות, ונלמד זאת מדרשת הכתוב. וכמה הן? תמני סרי שמונה עשרה.
הערות
[1] כמבואר לעיל ט ב הערה 12.
[2] אבל למעלה ט ב מדובר בנשואה שההפסד כתובה הוא של האשה, וכיון שגם המיתה וגם הממון הם מזימה על האשה, לכן אומרים: "קם ליה בדרבה מיניה", ומענישים מיתה ולא ממון.
[3] שאין אדם נאמן לחייב ממונו חיוב "מיתה", שמה שאמרו: "הודאת בעל דין כמאה עדים" הוא רק אם מודה על חיוב "ממון", אבל אינו נאמן לא על עצמו ולא על הריגת שורו.
[4] כן פסק גם הרמב"ם (פרק י"ב מהל' עדות הלכה ב'). אבל הראב"ד שם חולק, וסובר: שכמו שאינו נאמן על שורו, כך אינו נאמן על פלוני. וכמו שנבאר. ביאור סוגית פלגינן דיבורא שיטת רש"י ותוס', כמו שביארנו, שמדין פלגינן דיבורא, אין מקבלים עדותו על עצמו ועל אשתו, ואילו על שורו מקבלים שאין קירבתו לשורו יכולה לבטל שלימות דיבורו, וכמו שנאמן על פלוני כן נאמן על שורו. אבל שאר ראשונים (עיין חידושי הר"ן ונמוקי יוסף ועוד) מקשים על פירוש זה: שאיך יכול להיות שמתוך שנאמן על מקצת יהיה נאמן על מקצת האחר, שאדרבה, מצאנו: "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה", ולא מצאנו: "עדות שנתקיימה מקצתה נתקיימה כולה". ועיין בר"ן שמקשה עוד מלשון הגמרא. אלא, מפרשים בשם הראב"ד: שבדין הראשון בפלוני רבעני לרצוני, אמרינן פלגינן דיבורא, שעדות האדם על עצמו אינה בכלל עדות כלל [כמו שהבאנו בתוס': שהוא מעושי הדבר ואינו ממקיימי הדבר] וממילא לא שייך לומר עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה, כי החלק שאדם מעיד על עצמו אינה בכלל עדות. אלא דאם לא היה הדין של פלגינן דיבורא היינו אומרים שאף שאינה עדות - בכל זאת אי אפשר לדון את הפלוני כיון שיש בעדות זו חלק שאינו נאמן, בא הדין של פלגינן דיבורא, לקיים את חלק העדות על פלוני. [ויש לנו כמה חידושים: א. שאדם על עצמו אינו בגדר עד פסול, אלא שאינו עד בכלל וממילא לא שייך לומר: "בטלה מקצתה בטלה כולה". ב. שפלגינן דיבורא אינו דין למה מסלקים עדותו על עצמו - כדעת רש"י ותוס', אלא שהוא סיבה למה מעמידין עדותו על פלוני]. ואחר כך בא רבא לחדש: שגם לגבי אשתו הדין כן שאינו בכלל עדות דאשתו כגופו, והדין הזה אמור רק באשתו, אבל לא בשאר קרובים. והר"ן מוכיח שהדין כן. [ויש כאן חידוש ג. שרק באשתו נאמר פלגינן דיבורא, שאינו עד כלל כמו שאינו עד על עצמו. דאילו לפי רש"י ותוס' אפשר לומר דין זה גם בכל הקרובים דפלגינן דיבורא וכן כתבו התוס' במפורש בד"ה ואין אדם, שהרי לדבריהם העיקר שנסלק את חלק העדות שאינו נאמן]. ועתה בא רבא לחדש: שבשורו אין אומרים כן, ואינו כגופו, ועדותו היא בגדר עדות, ועדות שבטלה מקצתה - לגבי שורו בטלה כולה, ואין אומרים פלגינן דיבורא]. [ויש כאן חידוש ד. שלדעת הר"ן: אינו נאמן על שניהם, ולדעת רש"י ותוס' והרמב"ם: נאמן על שניהם]. ולפי פירוש זה אין קשה קושית התוס' ד"ה אצל אשתו, כי גם בהוה אמינא לא חשבנו שהבעל יהיה כשר לעדות אשתו, דברור שהיא קרובתו, אלא דסברו שאינה כגופה ממש לענין שנאמר שאין זו עדות בכלל, שסוף סוף הבעל אינו מעושי הדבר.
[5] כן פירש רש"י כאן בסוגייתינו. ובמסכת מכות מפרש: "האם בכל מקום שבית דין מצדיקים את הצדיק ומרשיעים את הרשע, יתחייב מלקות". פירוש לפירושו: האם גם בסכסוך ממון ואחד יוצא זכאי והשני חייב, ילקו את החייב. וכן הוא לשון הרמב"ן על התורה: "על דרך קבלת רבותינו שהמלקות הוא בחייבי לאוין, מה ענין לו בריב אשר בין שני האנשים, האוכל נבילות בביתו לוקה, וכן הזורע שדהו או כרמו כלאים, והבא על אחת מהנשים האסורות בלאו, וכל שאר הלאוין". ועוד: מה טעם והצדיקו את הצדיק. ומתרץ: לפיכך דרשוהו בעדים זוממין. ואמר הכתוב: כי יהיה ריב וכו' והיה אם בן הכות הרשע, שלא נוכל לקיים בו ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, ויהיה זה כגון: שהעידו עליו שהוא בן גרושה או עבד או ממזר, או שהעידו עליו שעבר על אחד מהלאוין - ילקה ארבעים". ולדבריו, אין זה "רמז", אלא דרשה גמורה, וכן כתב בספר המצות (בהשגות שורש שלישי). ועיין בפני יהושע (שם במכות): שבכל זאת נקרא "רמז" כיון שעדים זוממין אינם מוזכרים בפירוש. ועיין עוד שם.
[6] כמו שאמרה הגמרא (ס"ה ב): שאפילו אם עקימת שפתים היא מעשה, אין בעדים זוממין מעשה הואיל וישנה בראיה. ופירש שם רש"י: "עיקר חיובא בא על ידי הראיה, שמעידין שראו, וראיה לית ביה מעשה". והקשה שם הרמב"ן (בספר מלחמות): שאדרבה, הרי עדים זוממין לא ראו כלום. וכל זממם בא על ידי דיבור. [וסברא זו כתבו התוס' בדף ט' אד"ה בזמן] ועיין ברי"ף סוף פרק שביעי.
[7] כן פירש רש"י. ועוד פירשו הראשונים (עיין יד רמה): משום דאינו דומה ללאו דחסימה. פירוש: דפרשה של מלקות מסתיימת בפסוק: "לא תחסום שור בדישו", ובא ללמדנו שחייבים מלקות רק על לאווים הדומים ללאו דחסימה. וכמו שלאו דחסימה יש בו מעשה כן חייבים מלקות על כל לאו שיש בו מעשה. וכן כתבה הגמרא (מכות י"ג ב).
[8] בתוס' בסוגייתינו ובעוד כמה מקומות מבארים: שכוונת הגמרא היא שמהפסוק "לא תענה" אי אפשר לחייב מלקות, לכן באה התורה לחדש לנו שלמרות שהוא לאו שאין בו מעשה - לוקין עליו. היינו שאחרי שנלמד מהפסוק: "והיה אם בן הכות הרשע", אפשר כבר לחייבו משום: "לא תענה. אבל המאירי, אינו סובר כן, ולדעתו חייבים מלקות רק מטעם "והיה אם בן הכות הרשע".
[9] חכמים הסוברים בשלשה, גם סוברים הגזירה שוה "רשע רשע" דהרי מגזירה שוה זו נלמד הרבה דינים כמו שביארנו בתוס', אלא כותב הר"ן: שסוברים דאין סברא שתתפשט גזירה שוה זו גם לדין עשרים ושלשה, שבכל זאת מלקות אינו דיני נפשות. [והר"ן אינו מבאר למה, הרי "אין גזירה שוה למחצה"] והמהר"ם שם בדף ל"ג סובר: שחכמים סוברים דאף דאפשר ללמוד מגזירה שוה, מכל מקום כיון שנדרש מהפסוק ושפטום שמספיק שלשה, לכן באה דרשה זו ומוציאה מידי גזירה שוה. ויש להקשות על סברתו: הרי אין כתוב בתורה מנין שנים או שלשה, אלא שדרשו "מיעוט רבים שנים", ואולי כוונת התורה לעשרים ושלשה.
[10] האחרונים הבינו שדרשה זו היא ממה שכתבה התורה אחיך, ואדם מת אינו אחיך. ועיין רש"ש, שמביא כמה ראיות ש"מת" נקרא אחיך. ומבאר: שאם כתוב בתורה "אח" בקירבה משפחתית, אזי מת נקרא אחיך, אבל כאן שכוונת התורה היא לאחיו- הקרוב לעם ישראל, אזי אינו אחיו, כי אינו אחיו בחיוב מצוות, שהרי מת פטור מן המצוות. ועוד מפרש: שהלימוד הוא מן הפסוק: "ונקלה" היינו שיהיה לו "קלון" ולמת אין קלון.
[11] והקשה התורת חיים: שעדין אינו מתורץ, שלא יאמדוהו, ואם ימות באמצע יפסיקו את המכות, כדי שלא ילקו אדם מת. ועוד מקשה: איזה תועלת יש בהכאת אדם מת, ומה היתה ההוה - אמינא של רב אחא. ומתרץ [וכן כתב היד רמ"ה]: שאין כוונת הגמרא שימות תיכף ומיד באמצע ההכאה, אלא שייעשה מסוכן ונוטה למות [טריפה], ועל זה הקשה רב אחא: שיוסיפו להלקותו, לדברי רבא שהאמת שחייב מיתה, ומתרץ רב אשי: שאם נעשה טריפה, אינו אחיך ולכן אין מוסיפים להכותו, ולכן אומדים אותו.
גמ'. דאמר עולא רמז לעדים זוממים שלוקין מניין דכתיב והצדיקו את הצדיק וכו' והיה אם בן הכות הרשע ותיפוק ליה מלא תענה משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו.
עיין בתוס' (ד"ה משום) וז"ל והוא הדין דהוי מצי למימר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואפ"ה גלי לן והיה אם בן הכות הרשע דלקי ובלבד שלא יוכל לבא לידי חיוב מיתה וכו' עכ"ל. ועיין בתוס' במס' ב"ק (דף עד: ד"ה הוה ליה) וז"ל אבל אי אין נהרגין לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ותימה לר"י דבכל גמרא משמע אפילו התרו בו למלקות ולא למיתה דאע"ג שלעולם לא יבא לידי חיוב מיתה כיון שלא התרו בו למיתה חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וכו' ותירץ ר"י דשאני לאו דלא תענה דגלי ביה קרא דלקי מוהיה אם בן הכות הרשע וכו' וכיון דגלי קרא מוקמינן ליה לקרא במקום שאין יכול לבא לידי חיוב מיתה וכו' אבל למ"ד נהרגין אין סברא להעמיד בו הפסוק כיון שיכול לבא לידי חיוב מיתה עכ"ל. וכעין זה כתבו התוס' בשבת (דף קנד. ד"ה בלאו נמי) דאין לוקין על לאו דמחמר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד, ושאני עדים זוממים דגלי קרא דלוקין על לא תענה בעדות דבן גרושה, וכיון דכתיב מלקות בלא תענה בהדיא אע"ג דניתן לאזהרת מיתת ב"ד י"ל דלוקין על לא תענה בכל מקום דלא אתי לידי חיוב מיתה.
ועוד נראה לתרץ דבעדים זוממים לא שייך לומר הכלל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין לוקין עליו, דרק אמרינן הכי בשאר לאווין שלוקין מחמת מעשה העבירה, דאזי י"ל דלאו שניתן למיתת ב"ד - דהתורה קבעה שמיתה היא העונש על עבירת הלאו, אין לוקין עליו - דהתורה קבעה שהעונש ללאו זה היא מיתה ולא מלקות. משא"כ בעדים זוממים דביאר הגר"ח זצ"ל דיסוד חיובם אינו בתורת עונש לעבירת הלאו דלא תענה, דמעשה העבירה אינו המחייב של העונש אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שבגברא, ומשו"ה לא שייך לומר דאין לוקין מחמת דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ויסוד זה בגדר המחייב דעדים זוממים מבואר ברמב"ם (פ"כ מעדות ה"ד) שכתב וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דמזה שלרמב"ם יש חיוב עדים זוממין בשוגג בלי התראה מוכח שאין עצם העבירה מחייבת את העונש דכאשר זמם אלא חלות השם דעד זומם הוא המחייב. וכשכתב הרמב"ם שעדים זוממים חייבים בשוגג לפי שאין בו מעשה, ר"ל שאין מעשה העבירה עיקר המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שחל בגברא. ולפי"ז מובן למה אין הפטור של לאו הניתן לאזהרת מיתת ב"ד חל בעדים זוממים משום שהלאו דלא תענה אינו מחייב מיתה בעדים זוממים אלא השם עד זומם שבגברא89.
ונראה דהא דמבואר בגמ' דעדים זוממים מוזהרים משום לא תענה אין הכוונה דלא תענה הוי המחייב, אלא דאין עונשים אא"כ מזהירים, דצריך שיהא חטא ועבירה כדי שיהא עונש, אולם אין עבירת הלאו עצם המחייב אלא החלות שם עד זומם שבגברא.90
ועיין בהמשך דברי התוס' שכתבו וז"ל וא"ת דהכא משמע דלוקין אלאו דלא תענה משום דגלי קרא והיה אם בן הכות הרשע וכו' ובפ"ק דמכות גבי מעידים אנו באיש פלוני שחייב מלקות מ' ונמצאו זוממים קאמרי רבנן דאין לוקין אלא מ' ואמרינן בגמ' האי לא תענה רבנן מאי עבדי ליה מיבעי ליה לאזהרת עדים זוממים וי"ל דהתם ודאי כיון דלקו מ' מכאשר זמם ואי אפשר להלקותם בלא אזהרה דלא ענש הכתוב אא"כ הזהיר והיינו מלא תענה ונמצא הך דלקי מכאשר זמם הוי משום אזהרה דלא תענה ולכך אי אפשר להלקותו פ' על לאו אחד אבל בבן גרושה או בן חלוצה שפיר לקי מלא תענה וכן גבי מאתים זוז אי לאו כדי רשעתו הוי לקי מלא תענה דממון לא בעי אזהרה עכ"ל. ונראה לבאר דרבנן סברי דעדים זוממים שהוזמו בחיוב מלקות דלוקין מ' מלקיות משום כאשר זמם, דהעונש דעדים זוממים הוא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא, ורבנן ס"ל שאין לוקין פ' מלקיות - מ' משום כאשר זמם ומ' משום לא תענה, דאע"פ דהעונש של עדים זוממים אינו בא מחמת מעשה העבירה אלא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא, אלא דיש תנאי דאינו נענש אא"כ עבר על עבירת לא תענה, דקיי"ל דאין עונשין אא"כ מזהרין, אולם אין העונש דהזמה עבור מעשה העבירה, ולכן רבנן ס"ל דאין להעניש ב' פעמים מחמת לאו א' דהמלקות דכאשר זמם נמי בא מאזהרת הלאו דלא תענה וכלול בזה נמי עונש על לא תענה ומשו"ה ס"ל דלוקין מ'. ובשיטת ר"מ י"ל דס"ל דיש ב' איסורים: א) איסור דעדות שקר בעלמא הנלמד מלא תענה ברעך עד שקר, ב) איסור מסוים להעיד עדות שקר באופן דהוי עד זומם, דיש איסור מיוחד על שקר של זממה ומקורו מהפסוק ולא יזידו עוד, ומשו"ה ס"ל דלוקין פ' מלקיות.
גמ'. משום ר' ישמעאל אמרו בעשרים ושלשה, מ"ט דר' ישמעאל אמר אביי אתיא רשע רשע מחייבי מיתות וכו' מה להלן בעשרים ושלשה אף כאן בעשרים ושלשה, רבא אמר מלקות במקום מיתה עומדת.
יש לעיין בביאור המחלוקת בין אביי ורבא (ואין לומר דנחלקו אי דרשינן גז"ש דרשע רשע דיעויין בתוס' ד"ה רבא, ובתוס' לקמן לג: ד"ה אתיא דאף רבא ס"ל הך גז"ש). ונראה דאביי סובר דיש למלקות חלות שם דנפשות בנוגע לדיני ב"ד, דגמר דין של מלקות צריך ב"ד של כ"ג כמו גמר דין בדיני נפשות. ואילו רבא ס"ל דחל קיום עונש דנפשות ע"י עונש מלקות, דמלקות במקום מיתה עומדת ועפ"י דין מלקות נחשב כאילו נתקיים מיתת ב"ד. ולפי"ז יש לבאר המשך הגמ' דמקשה על רבא "אי הכי אומדנא למה לי, למחייה ואי מאית לימות, א"ל אמר קרא ונקלה אחיך לעיניך כי מחית אגבא דחיי מחית", ויש לדקדק למה הקשה הגמ' הכי רק אליבא דרבא ולא לאביי, וי"ל דהביאור בזה הוא דאביי ס"ל דחל במלקות דין נפשות רק לגבי הלכות ב"ד דגמר דין של מלקות בעי כ"ג. ומשו"ה לא קשה לדידיה "למחייה ואי מת לימות", דהרי אינו חייב מיתה דלא נלמד מגז"ש אלא דיש למלקות חלות שם דיני נפשות בנוגע לגמר דין. משא"כ אליבא דרבא שסובר דמלקות במקום מיתה עומדת, ומלקות מהוה קיום עונש דנפשות, שפיר הקשה הגמ' ד"למחייה ולימות", דכיון שחייב מלקות דנחשב כקיום מיתה מאי איכפת לן אי ימות. וע"ז הגמ' מתרצת דבעינן קיום מיתה עפ"י דין דהיינו מלקות אגבא דחיי ולא שימות מיתה ממש.
והנה עיין ברמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ב) וז"ל נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין, שנאמר כאשר זמם לעשות ועדיין לא עשה ודבר זה מפי הקבלה, אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין, וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א שבוש הוא זה עכ"ל. והקשה הגר"ח זצ"ל דצ"ע, דהרי גם חיובא דעדים זוממין במלקות הא הוי מהך קרא דכאשר זמם לעשות, ומאחר דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה, א"כ מהיכי תיתי דנחייב במלקות גם בעשה, וצ"ע מאי שנא דבמלקות ס"ל להרמב"ם דחייבין גם בעשה.
וביאר הגר"ח זצ"ל (בספר חידושי רבנו חיים הלוי פ"כ מהל' עדות ה"ב) וז"ל דנראה לומר, דהרי מצינו גבי מלקות דבעינן דוקא שילקה בפני ב"ד, וכדכתיב בקרא והפילו השופט והכהו לפניו, וכן הוא לשון הרמב"ם (בפט"ז מה' סנהדרין הלכה ב') מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין, ולישנא דבפני שלשה משמע דכולל גם זאת שהמלקות תהיה בפניהם דוקא, וכל עיקרה של מלקות קיומה הוא רק בפני ב"ד, וכדקי"ל דגם בכפיתה לחוד וברח מיפטר מקרא דונקלה אחיך לעיניך, וזה הרי פשיטא דלא שייך רק בב"ד, וכדין ונקלה כן דין של עצם המלקות, דתרווייהו חדא מילתא היא, וקרא דונקלה קאי גם על עצם המלקות, וכדדרשינן כיון שלקה הרי הוא כאחיך, וסדר המלקות מבואר במכות דף כ"ג [ע"א] דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו, והיינו משום דהמלקות היא בפני ב"ד, ואם הלקוהו שלא בפני ב"ד אין זה מלקות כלל ולא מיפטר בהכי, ומגזירת הכתוב דוהפילו השופט והכהו לפניו, וכמו שנתבאר. ולפי זה נראה, דכשהוזמו העדים ואיגלאי מילתא דלא עשה ולא כלום ולא נתחייב מלקות מעולם, א"כ הא נמצא דאין על המלקות דין מעשה ב"ד כלל, ולא חשיבי ב"ד בזה, והולקה חוץ לב"ד, וא"כ הא איגלאי מילתא דמה שלקה אין בזה דין מלקות, ולא חשיב תו עשה, כיון דהויא כמו חבלות בעלמא, אבל לא שהולקה בדין מלקות ובשם מלקות כלל, ולא דמיא מלקות למיתה וממון, דהתם הרי לא בעינן שהקיום יהא בב"ד דוקא, וא"כ אף על גב דאח"כ איגלאי מילתא דלא הוה מחוייב מיתה וממון, ואיגלאי מלתא גם זה דאין על המיתה דין מיתת ב"ד ואין על הממון דין תשלומין, אבל כל זה הוא רק משום דחסר לו החיוב של מיתה, ובזה הא איכא הגזירת הכתוב דמקרי עשה, דבהכי הא איירי קרא דזמם לעשות ולא עשה, דבכה"ג דעשה עפ"י עדות שקר מקרי עשה ומיפטר, משא"כ מלקות, דאית בה דין מסויים דגם הקיום ועשיית המלקות צריך להיות בפני ב"ד, א"כ בהוזמו הא נמצא דחסר מדין הקיום, דבטלה מדין מלקות, על כן שפיר ס"ל להרמב"ם, דכיון דלא מצינו על זה גזירת הכתוב שיהא נקרא עשה, על כן שוב הדר דינא דכיון דבטל מינה דין מלקות שוב לא הוי עשה כלל, והוי רק זמם לעשות ולא מיפטרי העדים עכ"ל.
ומבואר מדברי הגר"ח זצ"ל דיש הלכה מסוימת דקיום מלקות צריך להיות בפני ב"ד וכדילפינן מקרא "ונקלה אחיך לעיניך", ואי הוזמו העדים איגלאי מילתא למפרע דמה שלקה לא היה בזה חלות שם מלקות דלא הוי מעשה ב"ד כלל, אלא הוי כחבלה בעלמא, וע"כ לא הוי כאשר עשה. ולפי"ז יש להסתפק אליבא דר' ישמעאל דבעי כ"ג למלקות האם צריך שקיום המלקות יהיה בפני כ"ג או רק דהגמר דין למלקות בעי כ"ג. ונראה דלכאורה יש נפ"מ בזה בין אביי לרבא האם צריך ב"ד של כ"ג בקיום המלקות אליבא דר' ישמעאל, דלאביי דילפינן מגז"ש דרשע רשע דיש למלקות דין נפשות בנוגע להלכות ב"ד והטלת שם רשע על הגברא י"ל דרק הגמר דין בעי כ"ג, משא"כ לרבא דס"ל דמלקות במקום מיתה עומדת, ועונש מלקות מהוה עפ"י דין קיום של מיתה י"ל דאף קיום מלקות צריך כ"ג, וצריך ללקות בפני ב"ד של כ"ג.
והנה בנוגע לחיוב מיתת ב"ד קיי"ל שאין דנין דיני נפשות אלא בפני הבית, דכתב הרמב"ם (פי"ד מהל' סנהדרין הי"א) וז"ל אין דנין דיני נפשות אלא בפני הבית והוא שיהיה בית דין הגדול שם בלשכה שבמקדש וכו' ומפי השמועה למדו שבזמן שיש כהן מקריב על גבי המזבח יש דיני נפשות והוא שיהיה ב"ד הגדול במקומו עכ"ל. ועיין בספר המצוות להרמב"ם (בהקדמה למניין המצוות) שכתב וז"ל וכן דיני נפשות אין דנין בהם אלא בזמן שבית המקדש קיים, ולשון מכילתא (דרשב"י שבמדרש הגדול משפטים כא יד) מנין שאין ממיתין אלא בפני הבית תלמוד לומר מעם מזבחי תקחנו למות הא אם יש לך בית אתה ממית ואם לאו אין אתה ממית. ושם אמרו גם כן מנין שתהא סנהדרין סמוכה למזבח תלמוד לומר מעם מזבחי עכ"ל. ועיין בגמ' לקמן (דף נב:) "ובאת אל הכהנים והלוים אשר יהיה בימים ההם בזמן שיש כהן יש משפט בזמן שאין כהן אין משפט", ובגמ' (דף יד:) איתא וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם, וקיי"ל דאם גלו סנהדרין מלשכת הגזית דאין דנין דיני נפשות.
ונראה דיש כאן שתי הלכות נפרדות דמהפסוק "וקמת ועלית אל המקום וכו'" - מלמד שהמקום גורם (יד:) ילפינן דחלות שם סנהדרין הגדול תלוי בהיות הסנהדרין הגדול יושב במקומם בלשכת הגזית. ונראה דאף חלות שם סנהדרי קטנה של כ"ג תלוי בזה שהסנהדרין הגדול יושב במקומן בלשכת הגזית, דלא חל חלות שם סנהדרי קטנה אא"כ יש סנהדרין הגדול. (ועיין בתוס' מס' ע"ז דף ח. וברמב"ן בספה"מ מ"ע קנ"ג)91. מאידך הדין שנלמד מהמכילתא "מנין שאין ממיתין אלא בפני הבית תלמוד לומר מעם מזבחי תקחנו למות הא אם יש לך בית אתה ממית ואם לאו אין אתה ממית", הוי הלכה בקיום המיתה, דקיום המיתה צריך להיות בפני הבית, בזמן שיש מזבח וכהן המקריב. אמנם נראה דדין מקום גורם הוי הלכה בגמר דין דמיתה, דרק אם הסנהדרין הם במקומם אזי חל חלות שם גמר דין למיתה ע"י ב"ד של כ"ג. ולו יצוייר שנגמר דין א' למיתה בשעה שהסנהדרין הגדול היו במקומם בלשכת הגזית ואח"כ גלו ממקומם לשעה י"ל דהיו מקיימים בו עונש מיתה אם ביהמ"ק עדיין קיים ומזבח וכהן המקריב הם במקומן. ודוקא בזקן ממרא משגלו הסנהדרין אין מקיימין בו דין מיתה (עיין בתוס' לקמן פט. ד"ה ולא בב"ד שביבנה). וכן להיפך בזה"ז דקיי"ל דקדושת המקדש קידשה לשעתה ולעת"ל ומקריבים אע"פ שאין בית, ולפי"ז מעיקר הדין יתכן בזה"ז ישיבת סנהדרין הגדול בלשכת הגזית, מ"מ לא יוכלו לקיים דיני נפשות בפועל משום דחסר כהן המקריב, ומאחר שא"א לעשות קיום העונש ה"ה נמי דא"א לגמור בזה"ז את הדין למיתה. ונ"מ לענין מלקות אליבא דר' ישמעאל דמלקות בכ"ג, דלאביי זה הלכה בגמר דין, ולשיטתו חל דין וקמת ועלית דבזמן שב"ד הגדול יושבין במקומן אזי דנין דין מלקות בב"ד של כ"ג בכל מקום, וכשגלו ב"ד ממקומן בטל מלקות בכ"ג. משא"כ אליבא דרבא הדין שאין ממיתין אלא כשיש כהן העובד במקומו חל גם במלקות דאין לוקין אלא רק בזמן שהכהן עובד עבודתו בביהמ"ק. דאליבא דרבא קיום מלקות הוי חלות שם קיום מיתה וכי היכי דאין ממיתין אלא בפני הבית ה"נ אין לוקין אלא בפני הבית.
והנה קיי"ל כרבנן דמלקות בג' ודלא כר' ישמעאל ואביי ורבא. אך עיין ברמב"ם (פט"ז מהל' סנהדרין ה"א – ה"ב) וז"ל כשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, שנאמר והפילו השופט והכהו לפניו, ואף על פי שמלקות בשלשה במקום מיתה היא עומדת. מלקין בזמן הזה בכל מקום מן התורה בפני שלשה סמוכין אבל לא בפני הדיוטות עכ"ל. ועיי"ש בהל' ד' וז"ל אין אדם לוקה אלא בעדים והתראה ובודקין העדים בדרישה ובחקירה כדרך שעושים בדיני נפשות עכ"ל. וכתב הכסף משנה (שם הל' א') וז"ל ומה שכתב במקום מיתה היא עומדת קשה לי לאי זה ענין הוי עומד במקום מיתה מאחר שרבינו פוסק דהוי בשלשה דאליבא דר' ישמעאל דסבר דהוי בכ"ג הוא דאמר רבא במקום מיתה עומד ולפיכך צריך כ"ג. ונראה דלענין זה הוא עומד במקום מיתה שצריך מומחין ושצריך עדים והתראה ודרישה וחקירה כדיני נפשות וכמו שכתב רבינו בסמוך ולמדנו כן ממה שאמר רבא מלקות במקום מיתה עומד, ונהי דלמאי דאיפליגו רבנן עליה דר' ישמעאל ואמרו דסגי בשלשה אינו עומד במקום מיתה מ"מ לענין דבעינן מומחין דלא אשכחן דאיפליגו עליה הוי במקום מיתה. ועוד ראיה דבעינן מומחין מדאיפליגו רבי ישמעאל ורבנן באי בעינן כ"ג או אי סגי בשלשה ואם איתא דלרבנן לא בעי מומחין אדמיפלגי באי בעינן כ"ג ליפלגו באי בעינן מומחין א"ו מומחין סמוכים בעינן דלהא מילתא במקום מיתה עומד עכ"ל. ויוצא דפסק הרמב"ם דמלקות במקום מיתה עומדת, ואעפ"כ דנין מלקות בשלשה ולא בכ"ג. ונ"מ שמלקות צריכה דרישה וחקירה ודיינים סמוכים. אך לפי"ז צ"ע דאם לפי הרמב"ם מלקות במקום מיתה עומדת נהי דלא בעינן ב"ד של כ"ג ולא חל במלקות הדין של וקמת ועלית שרק בזמן שסנהדרין הגדול יושבין במקומן בלשכת הגזית דנין דיני נפשות דדין זה חל רק בדיני נפשות שדנין בכ"ג. אך קשה למה לא חל בזמן הזה הדין השני שדנין ד"נ רק בזמן שבית המקדש קיים והכהנים בעבודתן דחל דין זה גם במלקות דבמקום מיתה היא עומדת, ולכאורה לפי"ז דנין מלקות רק בפני הבית ולא בזה"ז, ואילו הרמב"ם פסק דמלקין בזה"ז מלקות מה"ת, וצ"ע. ובאמת כמה מהגאונים וראשונים ואחרונים חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין מלקין בזה"ז.92
89 והא דאיתא בגמ' ב"ק (דף עד:) וז"ל תסתיים דר' אליעזר דאמר הכוחשו בנפש ולבסוף הוזמו אין נהרגין דא"ר אלעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין ואי ס"ד הוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וכו' עכ"ל, י"ל דהיינו דוקא לר"א דס"ל עדם שהוכחשו לוקין דס"ל דלוקין על לאו דלא תענה אפילו בהכחשה בלבד בלי הזמה, דהו"ל לאו ומעשה עבירה ממש דלוקין עליו ושממיתין נמי עליו. משא"כ לדידן דס"ל דעדים שהוכחשו אין לוקין ואפילו בבא הרוג ברגליו דהלאו הו"ל לאו שאין בו מעשה, שאין מעשה העבירה המחייב אלא השם עד זומם.
90 והעיר הגר"צ שכטר שליט"א (מובא בס' שיעורי הרב עמ"ס סנהדרין הערה 204) דבגמ' מכות (דף ד:) אי' דר' יהודה ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו, ויליף לה מעדים זוממים ומוציא שם רע, וצ"ע דלכאורה ע"ז ומוציא ש"ר שאני דאין העונש מחמת עבירת הלאו אלא מחמת חלות שם עד זומם ומוציא ש"ר שבגברא והיאך ילפינן מע"ז ומוציא ש"ר דלוקין על שאר לאווין שאין בהם מעשה, וצ"ע.
91 דכתב הרמב"ן (בהשגות לספה"מ מ"ע קנ"ג) וז"ל מלמד שהמקום גורם כלומר כל זמן שסנהדרי גדולה במקומה בלשכת הגזית סנהדרי קטנה נוהגת בכל מקום ואפילו בחו"ל ודנין דיני נפשות בכל מקום, אבל משגלתה סנהדרי גדולה מן המקום ההוא בטלו דיני נפשות מכל ישראל וכו' כיון שגלו ונטל כח המשפט מהם שהמקום גורם ואין להם כח אפילו כסנהדרי קטנה לדון דיני נפשות עכ"ל.
92 ועיין בנימוקי יוסף מכות (דף ד: בדפי הרי"ף ד"ה כל חייבי כריתות) בשם רב נוטרנאי גאון, ובסמ"ג (רי"ג) דס"ל דאין מלקין מלקות דאורייתא בזה"ז. ולכאורה צ"ע בשיטת המהר"י בירב שרצה לחדש את הסמיכה כדי להעניש עונש מלקות בזה"ז, והרי רוב הראשונים ס"ל דבעינן ביהמ"ק קיים וכהנים בעבודתם כדי ללקות, דמלקות במקום מיתה עומדת, ועיין במשנה למלך בספר דרך מצוותיך על ספה"מ להרמב"ם ח"ב ד"ה ועוד אני תמיה (עמ' תכ"ז בספה"מ להרמב"ם דפוס פרנקל) וז"ל עוד אני תמיה במה שכתב שאותו מלקות שהלקה רבא מדרבנן והכריח הדבר משום דדיני נפשות אינה נוהגת אלא בזמן שסנהדרין נוהגת וס"ל דמלקות איתקיש לד"נ בזה. והם דברים מתמיהים דדוקא דיני נפשות אינה נוהגת אלא בזמן הבית ובתנאי ג"כ שיהיה ב"ד הגדול שם בלשכה שבמקדש וכמ"ש הרמב"ם סוף פי"ד מהל' סנהדרין אבל להלקות מלקין בכל זמן, אלא דבעינן סמוכים וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מהל' סנה' וכו' והנה בזמן מהר"י בירב ז"ל היו מלקין מה"ת המחוייב מלקות ואף מהרלנ"ח שנחלק עליו לא נלחק אלא מטעמא דלדעתו לא היתה מועלת הסמיכה וכו' באופן שדברי הסמ"ג בסימן זה צריכים אצלי תלמוד וצ"ע, עכ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.