גמרא חולקין פשיטא וכו'. תמוה מאוד דמאי פשיטא הוא, הא אדרבה טעמא לא ידעי' דאמרינן חולקין ולא מהני תפיסת המוציא מספק כיון דליכא חזקת מר"ק, ואם נימא כיון דהוא בחור הכותל הבעלים מקרי מוחזקים וכמ"ש הרא"ש פ"ק גבי איבעי' דזרק בפתח זה ויוצא בפתח אחר דהפקירו הבעלים וזכו בו אחרים מוציאי' מידם ונותנים לבעה"ב, דכיון דליכא חזקת מר"ק זכה בו הבעה"ב מספק ונעשה הוא מר"ק, א"כ ממילא הכא מדינא להיות כולו של הבעה"ב, ומה"ט יש לע' ג"כ גבי מצא בגל כיון דבשעה שהיה בגל אף שלא זכו הבעלים מטעם חצר, מ"ה עכ"פ כיון דהוא מונח בחצירו והוא ספק אם הוא של אבותיו והוי שלו או אם הוא של אמורים ולא זכה מטעם חצר כיון דאין סופו להמצא, זוכה בתפיסתו לטעון שהוא של אבות ונעשה מר"ק, כמו באיבעי' דאין סופו להניח דאף דאנו דנין דלא מקרי קנין חצירו, מ"מ עכ"פ תפוס לזכות בו מספק, וצריך לדחוק דאין סופו להמצא גרע ואין בחצר זה שם תפיסה עליו, וצ"ל עכ"פ דינא דחלוקה קשה מאוד ומה פשיטות' הוא, שוב מצאתי בס' בית מאיר (סי' סג) באמצע חצאי עגולה, שעמד בזה ובאופן אחר דדלמא קמ"ל לאפוקי ממ"ד דתקפו כהן אין מוציאי' ע"ש, ופלא בעיני דמה שייך דתקפו כהן הכא דהא בליכא חזקת מר"ק לכ"ע תקפו כהן א"מ, ואי דמקרי מר"ק אמאי באמת לא יהיה כולה לבעל הכותל, וצ"ע:
תד"ה דשתיך טפי. ע' מהרש"ל ומהרש"א. ומצוה גדולה ליישב דברי מהרש"ל כי רבתה תמי' למאוד. דמה שייך למידק מתוס' מדהביאו ראי' מחנות, וכל מה שמפרש בכוונת הנ"י נפרש ג"כ בכוונת תוס'. ולענ"ד דודאי עיקר ראיית הנ"י רק מרוב נכרי' וכמ"ש המהרש"א וכמו דנראה בעליל במתני' דמצאו בחנות. כ' הנ"י בזה ב' פירושי', הא' מדלא קתני גם ברישא אם צרורין נוטל ומכריז מוכח דברישא בכל ענין היא שלו דמיירי בר"נ, והב' דבאמת אם צרורים קאי גם ארישא. ועל זה הקשה דלקני ליה חצירו לבעל החנות. ותי' דלאביי ניחא דהוי באיסורא אתיא לידיה. ולרבא צ"ל דהוי חצר שאינו משתמר, א"כ דברי הנ"י סותרים מיני' ובי', דא"כ מה הביא במשנתינו לראיה מצא בחנות דדבר דאין סופו להמצא אין קונה. א"ו דדבריו דלקמן במתני' דמצא בחנות קאי לפי פי' הב'. דאם צרורים קאי גם ארישא ומיירי ברוב ישראל, ומש"ה שפיר מתרץ באיסורא אתיא לידיה, והכא במתני' ראייתם לפי פי' הא'. דע"כ רישא מיירי בר"נ. אולם צריך להבין דלכאורה מר"נ ליכא הוכחא כלל דאיך שייך דיקנה לו חצירו, הא גם אם שלו נפל הוא מייאש. דבשלמא בר"י קשה דיקנה חצירו, דאם יהיה הדין דקנה חצירו ממילא כל המוצא יחזירנו לו דהא ידע דשל חנוני הוא דקנה לו חצירו, וא"כ אין הבעל חנוני מייאש, אבל בר"נ הא מייאש, שמא נכרי יטלנו. ודוחק לומר דהוכחה לפי אוקימתא דלעיל דמתני' דמכשירים בטמון. דרשב"א ורבנן פליגי בתרתי. א"כ י"ל דקיי"ל כרשב"א בר"נ רק לענין תלי'. אבל לא לענין יאוש, או דקיי"ל ג"כ דהוי יאוש מטעם דאם המיעוט ימצאנו יתלו בנכרי, וא"כ הכא דהמוצא א"י לתלות בנכרי דהא מ"מ קנה לו חצירו מש"ה אין החנוני מתייאש מהא חשש דנכרי ימצאו לבד, דהא לפמ"ש לעיל מדפריך ר"י למר שמואל תרתי מוכח לל"ב, א"כ משמע דעיקר כלישנא ב'.
אולם לכאורה תמוה מאד דאם קיימי' השתא לל"ב א"כ בפשוטו אזלא קושיית המהרש"א על המהרש"ל דהא לל"ב לאו מדין תליי' אתינן עלה דכבר כתבנו לעיל דללישנא בתרא נוכל לומר דגם לרשב"א אין תולים ולא פליגי רק בסברת יאוש דהא דסבר רשב"א בר"נ ה"א שלו היא רק מטעם יאוש. וא"כ מה הועיל המהרש"א בכוונת תוס' אמרינן בר"נ דלא באיסורא אתי לידי'. כיון דבר"נ ה"א שלו הוא רק מטעם יאוש גם בר"נ שייך באיסורא אתי לידיה, ושפיר הוכיח המהרש"ל דתוס' לא סברו דבחצר שייך דבאיסורא אתי לידיה אף אם איירי בר"נ, ונוכל ליישב דהא ודאי מדאורייתא בר"נ תולי' בנכרי דהא חזינן בכל התורה דאזלינן בתר רוב, רק דחכמים תקנו היכא דאיכא לברורי לא אזלי' בתר רוב, וא"כ בא"ב סי' דליכא לברורי הניחו חכמים גם כן על היסוד דאורייתא דתולי' בנכרי, וא"כ אף לפי התי' ראשון של הנ"י דמדלא קתני ג"כ ברישא ואם צרורים מוכח דאיירי בר"נ ואפילו בצרורים ה"א שלו. אבל בודאי מתני' איירי ג"כ בדבר שא"ב סי' דבהא ליכא לברורי ותולי' בנכרי, ושפיר כתב המהרש"א דאיירי בר"נ, וראיית התוס' מדבר שא"ב סי' דלהוי לבעל החנות דאז ל"ש באיסורא אתי לידי', וא"ל דמ"מ (מה) קשה דיקנה לו חצירו (הא) מתייאש ואי דהוי ישל"מ, זהו אינו דדוקא לענין שיצא מרשות ע"י יאוש בזה אמרי' ישל"מ לא הוי יאוש, אבל לענין קנין חצירו של"מ מטעם דזכין לאדם שלא בפניו, הא אלו הוי ידוע ג"כ לא היה חצירו קונה לו כיון דהוי יאוש, בכה"ג י"ל דאין חצירו קונה לו של"מ, היכא דאלו הי' מדעת לא היה קונה לו. גם של"מ אינו קונה ולזה צ"ל דהנ"י לשיטתיה דס"ל לעיל גבי כופר' דהיאוש אינו מועיל בדבר שברשותו או בחצירו, וא"כ אלו היה מדעתו היה חצירו קונה לו דמה דמתייאש החנוני אינו מגרע דהא יאוש אינו מועיל בחצירו דאך דאפשר לחלק דדוקא בדבר שהוא שלו מכבר בזה אין היאוש מועיל אם הוא בחצירו, אבל מ"מ אין חצירו קונה לו בדבר שהוא מתייאש, מ"מ אין הכרח לזה די"ל בפשוטו דיאוש מועיל רק בדבר שאין מונח ברשותו. אבל במונח בחצירו זוכה לו חצירו שלא יועיל היאוש לאפקועי מרשותו, לזה שפיר הקשה הנ"י דלקני לי' חצירו של"מ וכ"ז הנ"י לשיטתי'. אבל לשיטת תוס' דס"ל בסוגיא ד"ה בכותל חדש ובד"ה וניזל בתר בתרא דהיאוש מהני בדבר שבחצרו ממילא ליכא קושי' מר"נ דליקני לי' חצירו, דהא כיון דמדעת לא קנה לו חצירו ה"נ לא קנה לו של"מ, וע"כ ראיה מר"י ושפיר מוכח דהתוס' לא ס"ל כנ"י דבחצירו שייך סברת דבאיסורא אתי לידיה. ומיושבים היטב דברי המהרש"ל בעזה"י:
עוד בדרך אחר נראה ליישב דברי המהרש"ל דלכאורה דברי המהרש"א בכוונת הנ"י אינן מספיקים לסתירת דברי הנ"י דנהי דליכא קושיא על הוכחת הנ"י ממה שתי' לקמן בעצמו דהוי באיסורא אתי לידי', די"ל דקאי לפי' הא' דרישא מיירי בר"נ, מ"מ עדיין קשה במה דמתרץ הנ"י בעצמו לקמן אף לרבא דהוי חצר שאינם משתמרת ממילא אזדא ראיה דחנות, וצ"ל דהראיית הנ"י דיקשה לפ"מ דהוכיח ר' אבא לעיל (דף י"א ע"א) ממתני' דעישור שאני עתיד למוד דחצר שאינה משתמרת קונה דלדידיה יקשה מתני' דחנות דלקני לי' חצירו, אע"כ דאין סופו להמצא אינו קונה, בזה מיושבים ג"כ סתירת דברי הנ"י לקמן דתחלה מתרץ באיסורא אתי לידיה ואח"כ כ' דגם לרבא ניחא דהוי חצר שאינו משתמר, וקשה למאי הוצרך לסברת באיסורא אתי לידיה הא בסברא דאינו משתמר לחוד מספיק בין לאביי בין לרבא, ולפי הנ"ל ניחא דאינו משתמר לחוד אינו מספיק דמ"מ יקשה לר' אבא דס"ל דחצר שאינו משתמר ג"כ קונה, לזה הוכרח לומר דלאביי ניחא מטעם דבאיסורי אתי לידיה. א"כ י"ל דר' אבא סבר כאביי ורבא מוכרח דטעם שאינו משתמר עיקר וס"ל באמת דלא כר' אבא, ולפ"ז מיושבים היטב דברי מהרש"ל, והיינו דס"ל למהרש"ל דזה בודאי סברא פשוטא דחנות מקרי אינו משתמר לגבי אבידה זו כדכתבו התוס' לעיל והרא"ש בעצמו, וע"כ ראיית התוס' משום דיקשה עכ"פ לר' אבא, ולזה הוכיח המהרש"ל דתוס' לא ס"ל כהנ"י דאם איתא דתוס' ס"ל כנ"י, וראייתם יהא מר' אלעזר לקמן דאמר אפילו צרורים והיינו בר"נ דיקשה אטו גברא אגברא קרמית, דהא י"ל דסבר כהלכתא דחצר שאינו משתמר אינו קונה. ור"א דס"ל דקונה י"ל דמוקי מתני' בר"י, אע"כ דתוס' לא ס"ל כנ"י וקושייתם אף מרישא, ושפיר הקשו עכ"פ לר"א, בשלמא הנ"י מביא שפיר ראי' מחנות, והיינו הנ"י בפי' א' דייק כן מלישנא דמתני' דמיירי בר"נ מדלא קתני ברישא דאם צרורים. וכיון דמוכח כן מגופא דמתניתין שפיר יקשה לר' אבא ממתני'. אבל התוס' לא הוכיחו כן ממתני' אלא גורסים בדברי ר"א, וא"כ הי' מקום לומר דר' אבא דסבר חצר שאינו משתמר קונה מוקי מתני' דחנות בר"י. ושלא כר"א א"ו דתוס' לא ס"ל כנ"י. וגם זה נכון בעזה"י. ובזה מיושב ג"כ מה שדחו אחרונים לראיית המהרש"ל די"ל דהוכחת תוס' אזלי לרבא דלדידי' הוי בהיתר אתי לידי', ולדברינו ניחא כנ"ל, דעדיין יקשה הא י"ל דרבא ס"ל כהלכתא דחצר שאינו משתמר אינו קונה, ור"א ס"ל כהלכתא כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש אלא ודאי כהוכחת המהרש"ל:
אמנם בזה שפיר יש לקיים דברי האחרוני'. די"ל דראיית תוס' הוא לרבא, והיינו די"ל דתוס' ס"ל דמשמע לעיל (דף י"א ע"ב) דמדאמר רבא לעיל שפיר עביד דלא קבל, משמע דרבא בא לחזק ראיית ר"א ממתני'. וא"כ שפיר הקשו לרבא דהא ס"ל דישל"מ הוי יאוש. וגם ס"ל דחצר שאינו משתמר קונה, והנ"י דמתרץ לרבא דאינו משתמר אינו קונה, צריך לדחוק דמה דאמר רבא שפיר עביד דלא קבל, היינו דלא קבל להך תירוץ דמטלטלין אג"ק הקנה לו, אבל מ"מ י"ל דליכא ראיה ממתני', וכדר"פ דעת אחרת מקנה אותו שאני, אבל מ"מ בכוונת תוס' י"ל הכי ואזדי ראיית מהרש"ל:
ואולם כל מה שנאמר לדחות ראיי' מהרש"ל היינו לענין ראיית תוס' מחנות, אבל מ"מ שפיר מוכח דתוס' לא סבירא ליה כהנ"י מהראייה הב' מההוא דלוקח מן התגר, דבזה ליתא למ"ש המהרש"א דראי' מר"נ, דדבריו תמוהים דהא קתני שם אם צרורים נוטל ומכריז, וא"כ ע"כ לא מיירי בר"נ. דהא בין לאוקימתא דלעיל בטמון ובין לאוקימתא דיניח, ועכ"פ ס"ל לסתם מתניתין דמכשירין בר"נ ליכא חיוב הכרזה, ומסתמא סתמא דהכא לא פליגי, וכמ"ש לעיל בפירכת הש"ס והא ל"י דנפל, וגם דחיות האחרונים דראיית תוס' לרבא ג"כ ליתא דהא התם בתחילה כ"ז שלא שהה כדי לערב עם פירות אחרים. או למכור לאחרי' אין הבעלים מתייאשים כמ"ש תוס' לקמן ד"ה בלוקח מן התגר. וא"כ גם לרבא הוי באיסורא אתי לידי'. וזהו תמוהים לי לדברי הרא"ש דהקשה ג"כ במתני' דמצא בגל דלקני לו חצירו, ותי' דאין סופו להמצא, ומביא ראיה מההוא דלוקח מן התגר, ואח"כ כתב לעיל דמה שנשאר טמון מן האמוריים לא היה לאותו הקרקע לחלקו, ונ"ל מבואר דהרי"ף ע"כ ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באיסורא אתי לידיה, וגם לרבא ניחא הכא דהא מתחילה כשנפל הקרקע לחלקו לא היה יאוש רק אחר שעמד והוי גם לרבא באיסורא אתי לידי', אלא דמתחילה היה ס"ל להרא"ש דהוא של אמוריים ממש, ואם כן מה ראיה הביא מהלוקח מן התגר דהא מיירי התם בר"י דהוי באיסורא אתי לידי' ואף לרבא וכנ"ל, וצ"ל דהרא"ש לא סבר כסברת תוס' דלקמן אלא דס"ל דלאלתר מיד מתייאשו הבעלים. וא"כ ראיית הרא"ש דיקשה לרבא ממתני' דהלוקח מן התגר, אבל עכ"פ תוס' לשיטתייהו דס"ל לקמן דלא מתייאשו עד ששהה ביד התגר וא"כ הביאו ראיה מלוקח מן התגר, מוכח בבירור דלא ס"ל כהנ"י וכדברי מהרש"ל, והנה אף שטרחנו ליישב כוונת הנ"י בראייתו מחנות עוד לא זכינו לעמוד על עומק דעתו במה דהקשה לקמן במתני' דחנות דלקני ליה חצירו, הא כבר תי' לעיל דאין סופו להמצא לא קנה, דהא אף דלפ"מ דקאי הנ"י לפי' הב' דהם צרורים קאי גם ארישא ליתא לראיה דחנות, מ"מ י"ל דהנ"י בא לומר דלפי פי' הב' ליתא לראיה שקיימי' דאין סופו להמצא אינו קונה, דהא באמת מ"מ מוכח דין זה ממה דמצא בגל אינו קונה חצירו ואם כן ממילא בחנות ניחא, ובדברי הרא"ש יש מקום מרווח לפ' דאף דכ' כאן במתני' דמצא בגל דאין סופו להמצא אינו קונה ומביא ראיה מלוקח מן התגר. ואעפ"כ לקמן גבי חנות הקשה דליקני לי' חצירו. די"ל דדוקא גבי לוקח מן התגר דברישא דמיירי באין צרורים בזה מקרי אין סופו להמצא דמעות בלא צרור הוא דבר קטן. אבל לקמן דקאי על דברי ר"א דאמר אפי' צרורים ס"ל להרא"ש סופו להמצא. ומרווחא בזה המשך דברי הרא"ש דלקמן דתחילה הביא דברי ר"א ואפילו צרורים ומשום דינו דמייאש דמימר אמר מכדי הנהו כו' אמרי' קמייהו ולא אהדרו לי. ואח"כ כ' וחצירו לא קנתה. והוא תמוה דאיך תליא זה בדברי ר"א אפילו צרורים. הלא גם במתני' קשה דלקני חצירו דהא להרא"ש גם דברי ר"א בר"י. ולפי הנ"ל ניחא די"ל דבמתני' מיירי בלא צרורים והוי אין סופו להמצא. לזה הקשו רק על ר"א דאמר ואפי' צרורים והוי סופו להמצא. אבל בדברי הנ"י דמתרץ דבאיסורא אתי לידיה ע"כ דקאי לפי הפי' הב' דרישא לא מיירי בצרורים. ושפיר י"ל דהוי אין סופו להמצא. וביותר דהא הנ"י ע"כ ס"ל דגם בצרורים אין סופו להמצא. דהרי בררנו דראייתו ממצא בחנות הוא לפי' הא' דרישא מיירי אפי' בצרורים ובר"נ וצ"ע:
וגם בדברי הרא"ש עדיין לא נחה דעתי. דנראה דאף דלבתר דהביא דברי ר"א שאמר אפי' בצרורים כ' וחצירו לא קנתה. מ"מ נראה ע"כ דקושייתם הוא רק ממתני' והיינו דהא הרא"ש ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באסורא אתי לידי'. ומה דהקשה גבי חנות דלקני חצירו. ע"כ היינו דיקשה לרבא ממתני' ואם נימא דהקושי' על מימרא דר"א אפי' צרורים וגם לרבא הוי באיסורא אתי לידיה. הא היאוש מתחיל רק מעידנא דאמר קמייהו. וא"כ בתחילה כשנפל מיניה לא הוי יאוש דאף דאלו ידע דנפל עדיין לא הוי מייאש. וגם דלמא ר"א ס"ל כהלכתא כאביי. אע"כ דהוא קושי' בפ"ע על מתני'. וא"כ גם להרא"ש יקשה הא כבר הוכח מלוקח מתגר דאין סופו להמצא אינו קונה.
והנה אחר שבארנו דהאמת עם מהרש"ל דהתוס' לא ס"ל כהנ"י. לכאורה קשה טובא דלשיטתו יקשה סיפא דמתני' דמחציו ולחוץ הוא שלו דיקנה לבעה"ב חצר. וכאשר הקשה הנ"י. ותי' לשיטתו דבחצר שייך ג"כ באיסורא אתי לידי'. וא"כ לשיטת תוס' דלא ס"ל כהנ"י הקושיא במקומה עומדת. ומה שתי' הרבה הראשונים דהוי חצר שאינו משתמר כמו שהובא בשיטה מקובצת. גם זה אינו מספיק למה שביארנו דקושית תוס' בחנות לר' אבא, וא"כ עדיין לר' אבא דס"ל חצר שאינו משתמר קונה. יקשה ממתני' דמחציו ולחוץ ודוחק לומר דגם בחור הוי אין סופו להמצא. דהרי הנ"י תי' על מצא בגל דאין סופו להמצא. ותיכף תכ"ד הקשה מחציו ולחוץ דלקני חצירו והיינו ע"כ בחור מקרי סופה להמצא.
ולזה עלה בדעתי דרך חדש. והיינו דלכאורה צריכים להסביר עיקר סברת הנ"י בחצר שייך באיסורא אתי לידי' אמאי לא נימא דעד היאוש לא רצה דלקני לי' חצירו דאין לו זכות בזה. ואחר יאוש יתחיל קנין חצירו כמו דאמרי' בעלמא דהתירא ניחא ליה דיקנה. דאיסורא לא ניחא ליה דיקנה, וצ"ל כיון דהחיוב מוטל עליו להגביה האבידה וליטול מדין השבה. וא"כ בע"כ צריך להתרצות שיזכה לו חצירו שיהיה בידו חיוב השבה. ואף דמצינו דאפי' בגט דמקני לה בע"כ. מ"מ בידה לומר שלא יזכה לה חצירה. דשאני התם דאין החיוב עליה ליטול הגט. אם בידה לברוח רשות בידה. אלא דאם הבעל חזק כחו ממנה ומכניס הגט לידה בע"כ מגורשת. מש"ה רשות בידה לומר אין רצוני שיהא חצירי שלוחי. אבל באבידה דאסור להתעצם ומוטל עליו ליטלו גם בחצר נעשה ידו בע"כ.
ואולם לכאורה כ"ז בכופר' דהוי סי' מקום וכן בכותל בחציו מלחוץ. אבל במ"ש הנ"י ג"כ במצא בחנות וקאי שם באותו צד דברישא מיירי באין צרורים וכנ"ל לכאורה ל"ש כן. דבפשיטות נראה דבמוצא דבר שא"ב סי' אף בעוד דלא ידעו הבעלים דנפל וליכא יאוש. מ"מ אין עליו חיוב ליטלו כיון דאלו ידעו הבעלים היו מתייאשים אין עליו חיוב השבת אבידה. דאף דסברת תוס' לעיל גבי ספק הנוח מבואר דס"ל דאפי' בדבר שא"ב סי' ונטלה נעשה עליו שומר אבידה ומחויב בהשבה. וכן מוכח בשיטות הרמב"ן כפי סברתו ביסוד באיסורא אתי לידי' וכנ"ל. מ"מ היינו דוקא דנטלו כבר. אבל אינו מחויב ליטלו. וא"כ במצא בחנות דמיירי בא"ב סי' יקשה כנ"ל. ואימא דחצר אינו זוכה לו עד שנתייאש. ובהכרח צ"ל דהנ"י ס"ל להדין דא"ב סי' כ"ז שלא נתייאשו הבעלים חיוב עליו ליטול האבידה. וא"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כהנ"י ביסוד באיסורא אתו לידיה גבי חצר. אלא דבזה חולקים על הנ"י וס"ל דבר שא"ב סי' אינו חיוב על המוצא ליטול. או אף אם ס"ל בזה כהנ"י. י"ל דדוקא היכא דשייך ביה טב"ע דאפשר שיחזיר להבעלים ע"י טב"ע בזה אף דהבעלים מתייאשים דסוברים שלא ימצא עדים כיון דא"ב סי'. וכמ"ש תוס' לקמן. מ"מ מוטל על המוצא חיוב השבה. אבל במעות וככרות וכדומה דכתבו תוס' לעיל גבי כלי אנפוריא דדברים אלו ל"ש טב"ע. בזה. י"ל דאין עליו חווב כלל ליטול ולהגבי' [ולפ"ז אפשר לומר דין חדש. דהיינו מה שכתבו דבספק הנוח גם מיד לא יחזיר דכבר נתחייב בהשבה היינו דוקא בגוזלות וכדומה דיש בו שייכות טב"ע. אבל בדבר שאין בו ענין טב"ע דלא אפשר שיחזיר לבעלים אין עליו חיוב שמירה בנוטלו. וצ"ע לדינא]. וא"כ שפיר הוכיחו תוס' ממצא בחנות דבמעות דליכא טב"ע ל"ש באיסורא אתי לידי' גבי חצר. אבל במחציו ולחוץ דיש בו סי' מקום גם תוס' סברי כהנ"י דבחצר הוי באיסורא אתי לידי'. ולרבה דס"ל מקום לא הוי סי' י"ל דבחציו ולחוץ הטעם דהוי חצר שאינו משתמר. ור' אבא ס"ל כרבא דמקום הוי סי'. כך היה נראה לכאורה לנכון. ואולם לבי מהסס בזה. דא"כ האיך הביא ראיה מההוא דלוקח מן התגר. הא התם שפיר שייך השבה. ולגודל הקושיא הוכרחנו ללחוץ ולדחוק דתוס' ס"ל גם גבי חור דהוי אין סופו להמצא, ודוק. כי נכונים דברים האלו. ואקוה שכוונתי לדעת הזכאי:
תד"ה לג' עובדי כוכבים מזלות ע' מהרש"א. ועדיין יש להקשות דהא הבעה"ב מתייאש כיון דהדרי' עמו עובדי כוכבים ומזלות וסובר שהם מצאוהו, ולומר דבעה"ב תולה דהוא ימצאהו ואינו מתייאש, וכ"כ בשיטה מקובצת בשם גליון תוס', זהו נסתר ממה שהקשה תוס' דלמה לי' ג' ישראלים בב' סגי דהבע"ה מתייאש, הרי מבואר דס"ל דהבעלים מתייאשים, וא"כ כי היכי דהקשו תוס' על ישראל דבב' סגי ה"נ תקשי על עובדי כוכבים ומזלות דבב' סגי, ובפ"י כ' דכוונת תוס' דלא מיירי הכא לענין לתלות, אלא אף היכא דידע דמישראל נפל ומטעם יאוש אתינן עלי', ומש"ה ב' עובדי כוכבים ומזלות לא מהני כמ"ש תוס' לעיל בההוא דטמון דלא מייאש רק במקום שרבים מצויי' שם, ובסגנון זה כ' הפ"י לעיל בתוס' ד"ה בטמון, ותוכן דבריו שם דמה דלא העמידו תוס' קושיית' על המקשן דלוקי באין רבים מצויין, די"ל דלס"ד טעמא דמתני' דמכשירין דבר"נ הוא שלו היינו אף בראה דמישראל נפל כדמוכח מדיוקא דמע"מ ובבא בר"י וע"כ הטעם משום יאוש, א"כ מוכח דמצא במקום שרבים מצויי', ע"ש, סותם דבריו בפשיטות דבר"נ לא הוי יאוש אלא במקום שרבים מצוי' שם.
ואני בעניי לא ידעתי מנין לו זה בכוונת תוס' כיון דאיכא במקום זה ר"נ הוי יאוש אף דאינו סרטיא ופלטיא מעבר לרבים, אלא דדוקא בר"י דיאוש משום אינשי דלא מעלו בזה בעי מקום מעבר לרבים דנמצאים בתוכם אינשי דלא מעלו, (אבל בעלמא דל"ש תוך מיעוט אנשים שנמצאו אינשי דלא מעלו) אבל לענין ר"נ אין לחלק, ולזה העיקר כדברי מהרש"א, ומה שהקשו דבב' עובדי כוכבים ומזלות ליסגי מדין יאוש, יפה תי' לי הבחורים יחיו די"ל דבעי לאוקמי אף בסתם אבידה היכא דחשש דל"י דנפל מיני' והוי ישל"מ משא"כ באוקימת' דר"י דרק מדין יאוש הוא, וע"כ איירי במדעת, שפיר הקשו תוס' דבתרי סגי, אולם לפי מה שכתבנו לעיל אינו מספיק, דמ"מ בב' עובדי כוכבים ומזלות הוי ס"ס, ס' מעובדי כוכבים ומזלות, את"ל מבעה"ב דלמא ידע והוי יאוש וכנ"ל, והנה בעיקר קושיא תוס' דבב' ישראל עם הבעה"ב הוי ג', נראה דאין כוונתם דהוי ממש כמו דינא של רב נחמן בג' ישראלים דה"נ הכא דבזה ודאי יש חילוק, דהתם בב' פרוטות חייב להחזיר משום דאמרי' או דכולהו הוי שותפים או דאינם שותפים כלל ול"ח לאינו מצוי' דב' מהם יהיו שותפים כמ"ש תוס' לקמן, וזה שייך בשיירא של ג' דאמרי' או דכולהו שייכי' יחד בחברת א' או לא, משא"כ בבעה"ב שעשה פונדק לב' שפיר יש החשש שמא הב' אורחי' הם השותפים להדדי דאין להם שייכות עם הבעה"ב לומר דמסתמא כולם שותפים, אלא דקושי' תוס' כיון דלפי אוקימת' דעשו פונדק לג' ישראלים ע"כ דלא מיירי בג' פרוטות וכיון דממילא לאו בכל גוונא מיירי למאי הלכתא נקט לג', לוקי בעשאו פונדק לב' ובפרוטה א', ולפ"ז קושיית התוס' רק דלל"ק דרבא יקשה דלוקי ר"נ בב' ישראלים, אבל ללישנא בתרא דרבא דס"ל אליבא דר"נ דאפי' בב' חייב להחזיר דאחולי אחיל, וע"כ דינא דר"נ משכחת בפרוטה א' והטעם דאינו מצוי שימחלו ב' לא', כמ"ש בשיטה מקובצת, א"כ ליתא לקושי' תוס' דהכא החשש שב' האורחי' ישראלים הוי שותפים ואחולי אחלי חד לחברי' א"כ גם בפרוטה א' חייב להחזיר, אע"כ דקושי' תוס' דלל"ק דרבא אליבא דר"נ יקשה דלמא מוקי ר"נ בג' ישראלי' בב' סגי דהיינו בפרוטה א' ודוק: