בבא מציעא כו ע"א

דף כו - א

ומבארת הגמרא: לא צריכא,  דשתיך טפי [שהעלה הכלי חלודה רבה], וניכר שמונח שם זמן רב, ובודאי לא היה משאירו שם בעל הבית לזמן כה ממושך, ולכן הרי היא של המוצא ^{[173] [174]}.

שנינו במשנתנו: בכותל חדש, מחציו ולחוץ - שלו. מחציו ולפנים - של בעל הבית.

אמר רב אשי: סכינא [סכין] הנמצאת באחד מחורי הכותל - בתר קתא [הולכין אחר הקת].

שאם הקת לצד פנים, אף שהסכין מונחת מחצי הכותל ולחוץ, מסתבר שבני הבית הניחוה שם, שהרי כך היא דרך הנחתה, שאוחזין בקת - ומניחין.

אבל אם הקת לצד רשות הרבים, אף אם הסכין מחצי הכותל ולפנים, מסתבר שבני רשות הרבים הניחוה שם, והרי היא של מוצאה ^[175].

וכן בכיסא [בכיס של מעות] - אזלינן בתר שנציה [הולכין אחר הרצועות שקושרין אותו בו].

אם הרצועות לצד הבית, מסתבר שבני הבית הניחוהו שם, שכך היא דרך הנחתו מבפנים. ואם לצד חוץ, מסתבר שבני רשות הרבים הניחוהו שם.

ותמהינן: ואלא מתניתין, דקתני שמחציו ולחוץ - שלו, מחציו ולפנים - של בעל הבית, למה הדין כך? ולחזי [הרי יכולים אנו לראות] אי קתא לגאו [לצד פנים], אי קתא לבר [לחוץ], אי שנציה לגאו, אי שנציה לבר! ^[176]

ומבארת הגמרא: במתניתין מדובר במציאת דברים שאינם כלים, ואין להם מקום אחיזה קבוע, כגון באודרא [מוכין ^[177]] ונסכא [חתיכת כסף], שאין בהם היכר מאיזה צד הניחום.

תנא: אם היה כל אורך החור שבכותל ממולא מהן [מן המציאות] - חולקין אותן בעל הבית והמוצא שוה בשוה ^{[178] [179]}.

ותמהינן: פשיטא! ^[180] הרי כך שנינו במשנה, שמחציו ולחוץ - של המוצא, ומחציו ולפנים - של בעל הבית!

ומבארת הגמרא: לא צריכא - דמשפע בחד גיסא [מדובר שהחור משופע ונוטה לצד אחד].

מהו דתימא שאשתפוכי אישתפוך המציאה אל צידו השני, ומתחילה היתה נתונה כולה בחצי הגבוה של החור, ואם כן, היא שייכת למי שבצידו נמצא הקצה הגבוה של החור, קא משמע לן שאין אומרים כך, אלא חולקין בשוה.

שנינו במשנתנו: אם היה משכירו [את הבית] לאחרים, אפילו נמצאה המציאה בתוך הבית - הרי אלו שלו.

ותמהינן: ואמאי? ליזיל בתר בתרא [נלך אחר השוכר האחרון ^[181] ששכר את הבית, ונאמר שהמציאה שייכת לו]! ^[182] אחד מחיובי המעשרות הוא מעשר שני, שמפרישו אדם מתבואתו בשנה הראשונה והשניה למנין שנות השמיטה, ונאכל על ידי הבעלים עצמם רק בתחומי העיר ירושלים. ולפי שפעמים שקשה לאדם לשאת את הפירות לירושלים, התירה התורה לפדות את הפירות במעות, להעלות את המעות לירושלים, לקנות בהם שם דברי מאכל, כגון בקר וצאן, יין ושכר, ולאכלם שם.

מי לא תנן [האם לא כך שנינו במשנה]: מעות שנמצאו לפני סוחרי בהמה בירושלים, לעולם, בין בשעת הרגל ובין שלא בשעת הרגל, אנו אומרים שהם כספי מעשר שני הם, וצריך לנהוג בהם כדין מעשר שני, משום שרוב בשר הנאכל בירושלים - מכספי מעשר הוא.

והטעם, לפי שמרוב כספי מעשר שני שאדם מביא עמו בעלייתו לרגל, היה קונה בהמות לשלמים, שבשרם נאכל לבעלים [כפי שהגמרא במסכת מנחות לומדת מעשר משלמים, מגזירה שוה "שם - שם"].

ולפי שבדרך כלל אין אדם יכול לשהות בירושלים עד שיאכל את כל מעשרותיו, היה נותן את מעות המעשר שנותרו בידו לעניי העיר, או לאוהביו יושבי העיר, כדי שהם יקנו בהם במשך כל השנה בהמות, ויאכלום בירושלים. ולכן, רוב המעות שקונים בהם בשר בירושלים, מעות מעשר שני הם.

ואם נמצאו המעות בהר הבית, אף שנמצאו בשעת הרגל - הרי הן חולין ^[183]. ואף שרוב המעות שנמצאות עתה, בזמן הרגל, בירושלים - מעות מעשר הן, כפי שנתבאר לעיל, מכל מקום, כיון שבשאר ימות השנה רוב מעות הנמצאות בירושלים - חולין הן, הולכין אחר רוב השנה, ואומרים אנו שמלפני הרגל נפלו המעות, וחולין הן.

ואם נמצאו מעות בשאר שווקים שבירושלים [שאינן של סוחרי בהמה], אזי הדין הוא כך:

אם נמצאו המעות בשאר ימות השנה, ולא בימי הרגל - הרי הן חולין, שהרי רוב מעות שבירושלים - חולין הן.

אבל אם נמצאו שם המעות בשעת הרגל - הכל מעשר, משום שבזמן הרגל רוב המעות שבירושלים - מעשר הן.

ואמר רבי שמעיה בר זעירא: מאי טעמא ששונה דין שווקי ירושלים מהר הבית, שאין אנו אומרים שנפלו שם המעות קודם הרגל - הואיל ושוקי ירושלים עשוין להתכבד [להתנקות על ידי טאטוא] בכל יום. ואם נפלו שם מטבעות קודם הרגל, ודאי נטלום כבר מכבדי השוק.

מה שאין כן בהר הבית, שאין מכבדין אותו כל יום, לפי שהוא משופע, ולכן אין טיט ועפר נקלטים שם. ועוד, שאין אדם נכנס לשם במנעל ובאבק שעל רגליו.

אלמא, מוכח מכאן, שבמקום שעשוי להתכבד לעתים תכופות, אמרינן שקמאי קמאי אזלו [מעות הראשונות הלכו להם], והני, אלו שנמצאו עתה - אחריני נינהו, ונפלו בשעת הרגל! הכא נמי, כשמצא מציאה בבית שכור, יש לנו לומר שכיון שכשהשוכר יוצא מהבית למקום אחר, מחפש הוא היטב אחר כל חפציו, ונוטלן ויוצא ^[184], מסתבר שקמא קמא - אזל, והני, מה שנמצא עתה, דבתרא הוא [של השוכרים האחרונים הוא]! ^[185]

אמר ריש לקיש משום בר קפרא: אכן, בדרך כלל יש ללכת אחר האחרון, אבל במשנתנו מדובר כגון שעשאו בעל הבית פונדק [מקום שהעוברים ושבים לנים בו לילה או שנים] לשלשה ישראל בבת אחת. וכיון שכן, אותו אחד מהשלשה שנפלה ממנו האבידה, מתייאש ממנה, לפי שאינו יודע ממי משני האחרים לתבעה. והוינן בה: אם כן, שמע מינה שהלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל!? ^[186] שהרי כך אמרנו כאן, שבעל האבידה מתייאש ממנה, ואינו סומך על כך שיחזירו לו, ואף בדבר שיש בו סימן, שהרי הגמרא לא חילקה בדבר, ואם כן, למה לא פשטה הגמרא לעיל את הבעיה מברייתא זו?

אלא אמר רב מנשיא בר יעקב: אין מדובר שעשאו פונדק לשלשה ישראל, אלא כגון שעשאו פונדק לשלשה נכרים, ואם כן, ודאי אבדה האבידה מנכרי, שהרי הוא זה שדר אחרון בבית, ואינו חייב להחזיר לו ^[187].

רב נחמן אמר רבה בר אבוה: אפילו תימא שמדובר בבית שהיה מושכר לשלשה ישראל ^[188], ובכל זאת לא תפשוט מכאן שהלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל, משום ששונה המקרה של עשאו פונדק לשלשה ישראל, ממציאת דבר במקום שהרבים מצויין.

מאי טעמא?

משום שכשנפלה מאדם אבידה במקום שהרבים מצויין, שאין המאבד מכיר את כל העוברים שם, סובר הוא שהמוצא יכריז על האבידה לכשיגיע הרגל, ויתן הוא סימנים - ויטלנה, ולכן אינו מתייאש.

אבל כשמצא בפונדק, שהיו רק שלשה בני אדם באותו בית, ההוא דנפל מיניה - מיאש. משום שמימר אמר בלבו: מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדי - אלא הני [הרי רק אנשים אלו היו עמי בבית], והרי אמרי קמייהו כמה זמני ליהדרו לי, ולא הדרו לי, והשתא ליהדרו [אמרתי להם כמה פעמים שיחזירו לי, ולא החזירו לי. ועתה יחזירו]? ! אי דעתייהו לאהדורה - אהדרוה ניהלי [אם היה בדעתם להחזירה - היו מחזירים לי]! והאי דלא אהדרוה לי - משום שבדעתייהו למיגזלה [אלא, מה שאינם מחזירים לי, משום שדעתם לגזול ממני את האבידה]!

לכן מתייאש בעל האבידה ממנה, והרי היא מותרת למוצא.

ואזדא רב נחמן לטעמיה.

דשתיך טפי עלה בהן סיג הרבה. כלומר משנים רבות הם נתונים בזה המקום לפיכך עלה [בהן סיג] פי' קתא יד הסכין נקרא קתא שנצי רצועות שהכיס קשור בהן. שהרצועות נקראות שנצי:
מתניתין דקתני מצא בכותל חדש מחציו לחוץ למוצאו מחציו ולפנים לבעל הבית אוקימנא באודרא ונסכא דלית להו לא קתא ולא שנצי וכן כל כיוצא בהן. אם משכירו לבית.

זה לאחרים אפי' מצא בתוך הבית הרי אלו שלו אוקמה רב נחמן בשעשאו פונדק ואפי' לא עשאו אלא לשלשה ישראל הרי אלו שלו מאי טעמא ההוא דנפל מניה נתיאש.

ואזדא רב נחמן לטעמיה דאמר ראה סלע שנפל משנים חייב להכריז דלא נתיאש.

בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו. ואם תאמר אי דבר שיש בו סימן, וכדהוה סלקא דעתיה מעיקרא בגמרא דמיירי אפילו בסכינא וכיסא, אמאי שלו, יטול ויכריז, ואפילו למסקנא דאוקימנא בנסכא ואודרא, לאו מהאי טעמא הוא, אלא משום דבסכינא אזלינן בתר קתא ובכיסא בתר שנציה, הא במידי אחרינא אף על גב דאית בה סימן כסכינא וככיסא הרי הוא שלו. ועוד, אפילו נסכא יטול ויכריז משום משקל, ואי נמי באודרא ונסכא משום מקום, דמקום הוי סימן. ועוד דהאי ודאי הנוח הוא, ובודאי הנוח לא יגע בהם כלל. ופירשו בתוספות דהכא נמי בדשתיך טפי, ודמיא לההיא כופרא (לעיל בבא מציעא כג, ב) דאשתכח במעצרתא דשריא משום דקדחי בה חילפי. ומיהו מחציו ולפנים דבעל הבית, משום דדרך בעל הבית להצניע חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתיאש מהם. אי נמי אין יאוש של בעל הבית מפקיע ממון לבעל הבית שברשותו. וההיא דמעצרתא לא של בעלים ידועים היתה. ואי נמי אין דרך הבעלים להצניע שם אלא של אדם אחר היה. והיינו דאקשינן, וליהוי מקום סימן. ואם תאמר מחציו ולחוץ תקני ליה חצרו לבעל הבית. כבר כתבנו לעיל (בבא מציעא כה, ב ד"ה לא) דחצרו כידו, והרי זה כאלו הופקד בידו ושכחו בעלים ונתיאשו דלא קנה. אי נמי כל שפתוח לחוץ אינו משתמר, וחצרו שאינה משתמרת אינה קונה לו שלא מדעתו.

מה טעם הואיל ושקי ירושלים עשויין להתכבד בכל יום. ואם תאמר והא אסיקנא בנדה פרק דם הנדה (נדה נו, א) גבי השרץ שנמצא במבוי, דלא אמרינן חזקתו מתכבד אלא חזקתו בדוק, וכדתניא שחזקת בנות ישראל בודקות מבואותיהן בשעת כבודיהן. ויש לומר דהכא נמי כן היו בודקים מפני הטומאה שלא ישאר שם שרץ כעדשה, וכיון שהיו בודקין מחמת שרץ, אלו היו שם מעות נמצאו.

שעשאו פונדק לשלשה נכרים. לאו דוקא שלשה אלא מדנקט מעיקרא שלשה, נקט נמי הכא שלשה.

או שעשאו פונדק לג' עובדי כוכבים לאו דוקא ג' אלא מדנקט מעיקרא ג' נקיט נמי הכי ג':

באדיבות ספריית דיקטה dicta.org.il | רישיון CC BY-SA 4.0

כבר ידעת על מעשר שני שאינו נאכל אלא בירושלם ורוב ישראל היו מחללין אותו על כספים ומביאין המעות לירושלם בעלייתם לרגל ומוציאים אותם לשם ומתוך כך מעות שנמצאו בירושלם במקום סחורת הבהמות כלן מעשר וצריך להוציאם ולאכלם בקדשת מעשר שחזקת רוב העם מביאין מעות מעשר שני ולוקחים בהמות שרגילין היו להוציא רוב הוצאות מעשר שני לבהמות ואוכלין אותם שלמים ואפילו שלא בשעת הרגל אנו דנין כן שחזקתו אינו שוהה עד שיוציא את כלן ונותנן לאוהביו או לעניים שבירושלם ולוקחין מהם בהמות שרוב לוקחי בהמות ממעות חולין לא היו לוקחים אותם בירושלם ורוב אותם שלוקחים בירושלם ממעות מעשר לוקחים ומעות אלו אומרים מספק נפלו ללוקחים ולא באו ליד המוכרים שנאמר כבר יצאו לחולין ויש מפרשים אותה בשנמצאו צרורים ואין צרך בכך שמ"מ אף במפזרים מחמירין בה מן הספק ובהר הבית חולין אפילו בשעת הרגל חזקתם מתרומת הלשכה היו שהרי אדם אחר לא היה יכול ליכנס לשם במקלו ואפנדתו ומאחר שמן הלשכה היו ודאי כבר נתחללו שכך אמרו בתלמוד המערב שבשקלים חזקה אין הכהן מוציא מעות מן הלשכה עד שיהיו מחוללים על הבהמה או שמא לא נחוש שהוציאו עדין מכיסיהם מעות מעשר ומקודם הרגל נפלו לשם:

בירושלם ר"ל בשאר מקומות שלא במקום סחורת הבהמות בשעת הרגל מעשר ואין אומרין מקודם לרגל נפלו שהרי שווקי ירושלם עשויין להתכבד בכל יום מה שאין כן בהר הבית ואלו היו שם מקודם לרגל כבר מצאום מכבדי השווקים הא שלא בשעת הרגל חולין שרוב מעות העיר חולין הם וכן אין אומרים משעת הרגל נשארו הואיל ושווקיה עשויין להתכבד בכל יום:

אם היה כותל ממולא מהן חולקים. פירש רבינו ז"ל דכיון דכותל ממולא מהן ומילתא דספיקא היא לא שייך בה אלא חלוקה דהא כמאן דתפיסי לה תרווייהו הוי וכעומד בחזקת שניהם. הריטב"א.

מהו דתימא אשתפוכי אשתפוך. ואם תאמר מאי מהו דתימא דמשום האי טעמא סלקא דעתך לומר האי סברא. ויש לומר דהכי קאמר מהו דתימא אשתפוכי אשתפוך ואם כן יש לנו לומר כשהחור גבוה אצלו דהרי הוא שלו אם הוא מוחזק ומוקמינן ליה בחזקתיה קמשמע לן דחולקין. תוספות חיצוניות ותלמיד הר"פ.

וזה לשון הריטב"א: מהו דתימא אשתפוכי אשתפוך. פירוש דכיון שהחור גבוה אצל אחד מהם שפיר הוה סלקא דעתך לומר כן ולאוקמי בחזקתו שאין דרך למלאותו כולו שמא יטלוהו לי מן הצד האחר קמשמע לן דכיון דהשתא אשכחן ליה בחזקת שנים יחלוקו ואף על גב דאוקימנא מתניתין באודרא ונסכא ליכא למיתי ראיה מיניה בדבר שאין בו סימן כדסברי מקצת רבנן חדא דאפילו נסכא הרי יש בה סימן במשקל ובמדה ואף אודרא אפשר דיש בו שום סימן. ועוד דלא אוקימנא באודרא ונסכא אלא לאפוקי ממאי דאית להו קתא ושנצי ודכוותייהו. ועוד דאדרבה סכינא וכיסא סימני יש להם ואתא אביי ואמר דאזלינן בתר קתא אי למהוי דבעל הבית או דמוצאו אבל דבעלים לא הוי דהא איאושי מייאש ואם כן נשמע מינה דמתניתין אפילו בדבר שיש בו סימן וכדפרישית לעיל וכפירוש התוספות. עד כאן.

אם היה משכירו אפילו מצא בתוך הבית הרי אלו שלו. טעמא דמילתא דאף על גב דיש בו סימן אותם השוכרים נתייאשו ממנה מטעמא דמפרש בגמרא וייאוש מדעת הוא. והא דקתני הרי אלו שלו יש שפירשו דהיינו של מוצאו ואף על פי שאינו בעל החצר שאין חצרו זוכה לו שהרי אינה משתמרת לדעתה אלא לדעת הדרים שם. ואינו מחוור דאם כן הוה ליה למימר ואם היה מושכר לאחרים ומדקתני ואם היה משכירו מכלל דהכי קאמר שאם היה משכיר את ביתו לאחרים הרי הוא שלו דקנתה לו תצרו ואפילו אין דר שם דכיון שעבר זמן השכירות נתרוקנה חצר לבעלים וכל חד איאש מיניה כי קא נפיק וכיון דכן חצרו זוכה לו לאחר ייאוש ובהיתרא אתא לידיה דמקמי הכי לא קניא ליה כל זמן דהיתה מושכרת דשכירות קניא. מרבי ז"ל.

ואמאי ניזיל בתר בתרא. פירוש קא סלקא דעתין דהא דקתני הרי אלו שלו היינו משום דכיון דדרו בו שוכרין הרבה שנה אחר שנה בזה אחר זה ואין ידוע של מי היא הוה ליה כאבדה שאין בה סימן שלא נודעו בעליה דהויא שלו ומשום הכי פרכינן דהכא נמי כמי שנודעו בעליה דמי דהא מדינא אית לן למיזל בתר בתרא כלומר אחר השוכר האחרון וכיון דכן אפילו אין בו סימן חזותו מוכיח עליו שהוא שלו והויא אבדה שיש בה סימן דליכא ייאוש בעלים וכזתים וחרובים דמי. ואם תאמר ואפילו למאי דסלקא דעתין דלא אזלינן בתר בתרא והיינו טעמא דמתניתין מכל מקום אמאי היא שלו הניחא אבדה שאין בה סימן דכיון דלא אזלינן בתר בתרא אין כאן חזותא מוכיח אלא אם יש בה סימן מאי איכא למימר הוה ליה למימר שיטול ויכריז. וליכא למימר דהשתא סלקא דעתין דמיירי באבדה שאין בה סימן דוקא חדא דהא כולה מתניתין בדבר שיש בו סימן איירי וכדפרישית לעיל ועוד מדקתני סתם אם היה משכירו הרי הוא שלו בכל דבר מיירי ואפילו יש בו סימן. ויש לומר דאין נמי נסף דמצי פריך הכי אלא דחדא מתרתי פריך וניחא ליה למפרך מהאי דאפילו תימא דמתניתין בדבר שאין בו סימן קשיא אמאי היא שלה ניזל בתר בתרא ויתננה לשוכר האחרון כי שלו היא כן נראה לי. הריטב"א.

וכתוב בגליון וזה לשונו: וניזיל בתר בתרא. כתוב בתוספות דהיינו בעל הבית. פירשו כן דאם לא כן מה צריך לאוקומי לקמן שעשאו פונדק לשלשה גוים לימא אפילו גוי אחד אלא משום דבעל הבית דר עמהן לכך צריך לומר שלשה גוים דאם לא כן לא הוה רוב כדפירשו תוספות לקמן. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד: ואם היה משכירו לאחרים אפילו מצא בתוך הבית הרי אלו שלו. שאם היה כבר של בעל הבית הרי אלו השוכרים מוצאים אותו ואם היה של שוכר כל אחד מתייאש מפני השוכר שבא אחריה ועמד שם הוא וביתו כמה ימים ולא החזירו לו אמר ודאי דעתיה למגזליה. אי נמי בני אדם שנכנסים ויוצאים אצלו מצאוהו ואינו יודע בהם ועל כן הוא מקשה בגמרא וליזיל בתר בתרא כי הראשונים מתייאשים מפני הבאים אחריהם אבל אחרון אינו מתייאש שאין אחריו אדם ושל בעל הבית אינו שתזכה לו חצרה לפי שאינה משתמרת לדעתה הואיל ומשכירה לאחרים ועוד שהרי באה מציאה שם לפני ייאוש וחצרו לא עדיפא מידו הוא עצמו שמצא לפני ייאוש אף על פי שנתיאשו הבעלים לאחר מכאן אינה שלו. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש: ואמאי ניזיל בתר בתרא. למאי דסלקא דעתין עתה דטעמא דמתניתין לפי שאינו יודע למי יתן לא מיירי אלא בדבר שאין בו סימן דאי יש בו סימן יטול ויכריז. אבל לטעמא דמפרש לקמן דההוא דנפל מיניה מייאש דמימר אמר מיכדי לא הוה בהדאי אלא הנך וכו' איכא למימר דמיירי אפילו בדבר שיש בו סימן. עד כאן.

וזה לשון תלמיד הר"פ: וליזיל בתר בתרא. השתא סלקא דעתין דטעמא דהרי אלו שלו היינו משום דמשכירה להרבה בני אדם זה אחר זה וגם אין ידוע למי הוא וגם סלקא דעתין דמיירי בדבר שאין בו סימן דאי בשיש בו סימן הוה ליה למימר דיכריז וזה שיתן בו סימן יהיה לו. ואם תאמר מאי פריך לימא היינו טעמא דמתניתין משום דליכא בתרא כלל שהלך לו ופירש הקונטרס דמכל מקום יש לנו לומר דהרי היא של אחרון ושכחה משהלך לו. והקשה בקונטרס כיון דאמרינן האי סברא דשכח אם כן מאי פריך וליזיל בתר בתרא הא כמו שיש לתלות בראשונים ולומר דשכחו כשהלכו להם כמו כן יש לתלות באחרונים. ותירץ בקונטרס דכל מה ששכחו הראשונים מצאו האחרונים. ולפירוש הקונטרס לא הוי כיבוד טוב וקשה דהא משמע דהכיבוד טוב אלא משום דאזלינן בתר בתרא לכך נראה לי דמשום הכי פריך וליזיל בתר בתרא דמיירי שהוא משכירה לאחרים ודר בבית עמם וכשהולכים הוא נשאר בבית ולהכי פריך וליזיל בתר בתרא כלומר לבעל הבית יהא דודאי היא שלו. עד כאן.

לעולם מעשר. כתוב בתוספות ואין לתלות דמן המוכרים נפלו וכו'. אין להקשות איך נתלה במוכרים להקל דיש לומר סמוך מיעוטא דלוקחים חולין למחצה והוו לוקחי מעשר מיעוטא. עוד כתוב בתוספות ועוד דמוקמינן לה אחזקה. פירוש כיון דמספקא לן אי מלוקח אי ממוכר נפלו אזלינן בזה בתר חזקה דמלוקח נפלו שהיו בידו תחלה כי נסתפקנו ולא אזלינן בתר חזקה שהיו חולין בתחלה. גליון.

ובהר הבית שלא לפני סוחרי בהמה חולין. מפרש בשקלים ירושלמי שרוב מעות הנמצאים בהר הבית של לשכה הם שהרי אין אדם רשאי ליכנס שם במקלו ובאפונדתו וחזקה אין אדם מוציאן מן הלשכה עד שמחלל אותם על הבהמה. הראב"ד.

כתוב בתוספות ויש לומר דאין איסור להכנס אלא במעות הצרורין וכו'. ובירושלמי תני בפונדתו מבחוץ משמע דוקא מבחוץ שהוא דרך בזיון אבל מבפנים לא. תוספות שאנ"ץ.
ובירושלם שלא לפני סוחרי בהמה בשאר ימות השנה חולין ובשעת הרגל הכל מעשר שכל מי שיש בידו מעות מעשר שני מעלן ברגל לאכלם שם ורוב המעות של המעשר הם.

ואמר רב שמעיה מה טעם בשאר ימות השנה חולין נאמר משעת הרגל נשארו שם. (הראב"ד).

הואיל ושוקי ירושלים עשוין להתכבד בכל יום אלמא אמרינן וכו'. פירש רש"י אלמא בדבר העשוי להתכבד אמרינן קמאי אזלי והני אחריני נינהו הכי נמי סתם שוכר בית כשהוא יוצא מחפש זויותיה ונוטל את שלו ויוצא ונימא האחרון שכח דאלו הראשונים שכחה כבר מצאו אחרונים. ויש ששבשו פירוש רש"י. ונראה לי פירוש לפירושו דאף על גב דכיבוד איכא לא מהני כיבוד לומר הא ודאי כיון שנתכבד לא נשאר בו כלום. ואם תאמר שמא לא כבד יפה גם הראשונים יש לך לומר שמא לא כבדו יפה ושכחו אלא הכיבוד מועיל לעשות מה שלפניו מיעוטא ובמילתא דלא שכיחא והוי דבתריה רובא וכדאמרינן בשוקי ירושלם שהן עשויין להתכבד בכל יום דהוה ליה דמקמי כיבוד מיעוטא ודבתרא כיבוד רובא. והכא נמי כל השוכרים הראשונים כולם מתבטלים כל אחד בשל הבא אחריו במיעוט ברוב אבל באחרון שאין אחריו כלום אין בטול ועל כל פנים שלו הוא ושכח ולא מצאו בכיבוד וכיון דכן לא מייאש מיניה. ובתוספות הקשה היכי אמרינן דסמכינן על הכיבוד לבדו דהא אמרינן בפרק דם הנדה השרץ שנמצא במבוי לא אמרינן חזקתו מתכבד אלא חזקתו בדוק כלומר דלא סמכינן אכיבוד לבדו בלא בדיקה והם ז"ל תירצו דהתם נמי מפני ששוקי ירושלם עשוין להתכבד ולהבדק בכל יום מפני הטומאה והכא נמי גבי שוכרין הכי קאמר שהבתים עשויין להתכבד ולהבדק לכל שוכר כשיוצא מן הבית.

ולפירושם קשיא טובא דכיון דאיכא כיבוד ובדיקה שהם טובים למה נאמר ששכח האחרון יותר מן הראשונים. והוצרכו לפרש דהכא מיירי בשבעל הבית דר תמיד עם כל שוכר ושוכר ולהכי פרכינן אמאי הוי של מוצאו דהא ודאי של בעל הבית הוא שנשאר שם תמיד אחרון כי כל שוכר ושוכר יוצא והולך לו והוא נשאר שם וכיון דכן כי כל השוכרים כולם כבדו ובדקו אינן שלהן ושל בעל הבית הוא שנשאר שם ולא כבד. וקשה לי טובא לישנא דניזיל בתר בתרא. ועוד דהא פרישנא במתניתין דכי קתני הרי הוא שלה על בעל הבית קאי. ועוד מדקתני אם היה משכירו לאחרים משמע שכולו היה מושכר לאחרים ולא היה בעל הבית דר שם.
ובמה שפירשנו נתיישב הכל יפה דלעולם אין כאן אלא כבוד לבדו והכיבוד עושה מה שלפניו מיעוט ומה שלאחריו רוב למיתלי ביה והיינו ההיא דפרק דם הנדה דכיון דהוחזקה טומאה במבוי זה אין הכיבוד מועיל לסלק חשש מלפניו לגמרי אפילו במילי דעלמא ועשוי הוא כעדשה מן השרץ או שרץ קטן שנשאר ולא נסתלק בכיבוד אין לנו כח לסלק טומאה מן המבוי שהוחזקה בו טומאה עד דאיכא כבוד ובדיקה שמסלק לגמרי חשש מכל מה שלפניו כן נראה לי וכן פירשתי לפני מורי הלוי והודה לדברי וצוה עלי להגיה כן בחידושים שלי. הריטב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד: הואיל ושוקי ירושלם עשוין להתכבד בכל יום. ובית נמי הרי עשוי להתכבד בכל יום ובודאי של אחרון היה ואינו מתייאש שהרי לא בא אדם אחריו. עד כאן.

כתב הגליון וזה לשונו: הכא נמי נימא קמאי אזול וכו'. הקשה רש"י ויתרץ כגון שאין אדם דר בו עתה. ותירץ דאי הכי הוי דבתרא אותו שהיה דר בו אחרון. עד כאן.

הכי גרסינן קמא קמא אזיל וכו'. אף על גב דבמתניתין איירי בשנמצא בחור בכותל או בסדקין דהיינו גומא מדקתני אפילו נמצא בתוך הבית דמשמע כל שכן בחורין ובפרק קמא דפסחים אמרינן דגומא לא מבדקה. יש חילוק בגומות איכא דמבדקה וכו'. הרא"ש. וכתוב בגליון כתוב בתוספות לא משמע שיהא בסדק עמוקה וכו'. פירוש דאם כן לא הוי בתוך הבית. עד כאן.

כגון שעשאו פונדק לשלשה בני אדם. פירוש שהיו דרים שם בבת אחת דליכא למידע ממאן נפלו וכיון דכן מאן דנפל מיניה מייאש ואפילו בדבר שיש בו סימן. ופרכינן שמע מינה הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל פירוש דאף על גב דרבי שמעון בן אלעזר לא אמר אלא במקום שהרבים מצויין כגון סרטיא ופלטיא הכא כיון דפונדק הוא שלנים שם עוברים ושבים ופעמים שעומדים שם קבועים תדיר דילמא איכא בבעלי הפונדק מאן דלא מעלי וההוא מיעוטא חשוב כרובא דסרטיא דהולכים שם דרך העברה וכההיא דאמרינן לעיל בתי כנסיות דידן ויתבי בהו גוים. ואגב אורחין שמעינן מהכא דמתניתין בדבר שיש בו סימן דומיא דההיא דרבי שמעון בן אלעזר. הריטב"א.
והראב"ד כתב וזה לשונו: כגון שעשאו פונדק לשלשה בני אדם כאחד והוי מקום שהרבים מצויין שם כרבי שמעון בן אלעזר משום לתא דידהו אתי גוי ועייל להתם רבים שלשה. עד כאן.

וכתב הגליון שעשאו פונדק לשלשה ישראל. נראה דנקט שלשה ישראל משום דשלשה מיקרו רבים ותלינן דילמא איכא בינייהו אחד שאינו הגון ומייאש דהיינו טעמא כדאמרינן לעיל. אבל שנים לא איקרי רבים מצויין שם ולא חייש לבני אדם שאינם מהוגנים. עד כאן.

וזה לשון הריצב"ש: כגון שעשאו פונדק לשלשה ישראל. פירוש ואפילו שנפל ממי שיצא אחרון טרם אלו הנה הוא מתייאש כסבור שאלו לקחוהו. וקא סלקא דעתין השתא משום דהוי כמקום שהרבים מצויין שם דומיא דסרטיא ופלטיא ומשום הכי אקשינן שמע מינה הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל הקשו בחידושין היכי אתיא אפילו כרבי שמעון בן אלעזר והא איהו לא קאמר אלא בסרטיא ופלטיא בלחוד. ותירצו דאנן הכי קאמרינן מדסבירא לך דבשלשה ישראל מייאש שמעתיך כרבי שמעון בן אלעזר שייכא דכרבנן לא אתיא כלל. ומיהו אפילו כרבי שמעון בן אלעזר ודאי לא מתוקמא דאיהו לא קאמר אלא בכעין סרטיא ופלטיא וזה דוחק. ולי נראה משום דפונדק לנים בו אנשים זרים מחוץ לעיר משמע ליה דהוי כסרטיא ופלטיא דטעמא דסרטיא ופלטיא משום דשכיחי בהו אינשי טובא ואפשר דאיכא בהו אינשי דלא מעלי ולא מכרזי אבדתא הכא נמי כיון שהם זרים ואינם מבני העיר הנה הוא מתייאש לפי שכיון שאינם מבני העיר אפשר שהן חשודין דלא מהדרי אבדתא ולהכי נקט פונדק. עד כאן. אמר הכותב לא ידעתי הפרש בין בני העיר לאנשי עיר אחרת להיות חשודין אלו ולא אלו. הר"ש די וידש.

כגון שעשאו פונדק לשלשה גוים. פירוש דאף על גב דרוב ישראל משתמשים בפונדק כיון שהגוים הם קבועים בפונדק כרוב גוים דמי ישראל דנפל מיניה איאושי מייאש אף על פי שיש לו סימן דמימר אמר גוי שהוא קבוע התם משכח ליה. ובדין הוא דבחד גוי דקבע סגי כדאיתא לעיל גבי בתי כנסיות ובתי מדרשות אלא איידי דנקט שלשה ישראל נקט נמי ג' גוים. אי נמי שהגוים הללו שוכרי הפונדק לא היו קבועים שם לגמרי כאדם בביתו ולהכי בעינן ג' דהשתא הוו להו כרוב גוים. הריטב"א.
והראב"ד פירש וזה לשונו: שעשאו פונדק לשלשה גוים וישראל אחד ביניהם וברוב גוים ודאי הלכה כמותו והוא הדין לשנים ואיידי דאמר בתחלה שלשה אמר הכא נמי שלשה. ע"כ.

אבל הריצב"ש כתב וזה לשונו: שעשאו פונדק לשלשה גוים. לאו דוקא שלשה דהוא הדין אפילו אחד אלא דנקט שלשה כדנקט גבי ישראל. והא דנקט פונדק גבי גוים לרבותא שאף על פי שלא עמדו שם אלא לינה אחת או שתים מתייאש האובד שסבור הגויים ימצאום כיון שלנו שם. עד כאן.
כתבו בתוספות ובפחות משלשה לא מיקרי רוב. פירוש וחיישינן דילמא הוי דבעל הבית ואיהו לא מייאש כדפירש תוספות לעיל שסבור שהיום או מחר ימצאנו אבל כי איכא שלשה תלינן ברוב דמגוים נפל ולכן צריכין לומר שעדיין ישנן בבית דאם לא כן הוי דבעל הבית ולא שלהן דמסתמא כבדו ובדקו כשהלכו. גליון.
וזה לשון תוספות שאנ"ץ: שעשאו פונדק לשלשה גוים. ואם תאמר למה לי שלשה אפילו חד גוי כיון דתלינן בבתרא והגוי הוא האחרון.
ויש לומר דמשמע ליה מתניתין דאיתיה לבעל הבית בהדיה ודרים דקתני אם היה משכירו לאחרים אפילו מצא בתוך הבית הרי אלו שלו דמשמע אפילו מצא בתוך הבית דמוכח מלתא טפי דמבעל הבית נפל אפילו הכי הרי אלו שלו.
והשתא ניתא נמי הא דפריך ניזיל בתר בתרא ולא משני כגון דליתיה לבתרא קמן דהאי בתרא דקאמר היינו בעל הבית שהשוכרים הלכו להן ובעל הבית נשאר שהיה עומד עמהן בבית. עד כאן.

אמר רבה בר אבוה אפילו תימה לשלשה ישראל. כתוב בתוספות מילתיה דבר קפרא מפרש וכו' פירוש דאי הוה מצי למימר דאמתניתין קאי אז היינו אומרים דהפירוש שלשה ישראל עם הבעל הבית אבל מדקאמר אפילו תימא משמע דקאי אבר קפרא דאמר שעשאו פונרק לשלשה לכך מקשים תוספות. גליון.
וזה לשון תוספות שאנ"ץ לקמן: משלשה אינו חייב להחזיר והיינו לטעמיה דלעיל דמייאש דמתניתין דקאמר מיכדי לא הוה בהדאי אלא הני. ואם תאמר ולמה לי למנקט שעשאה פונדק לשלשה אפילו לשנים נמי כיון דאיכא בעל הבית בהדייהו כדפרישית לעיל מייאש האובד. ויש לומר דאגב דנקט מעיקרא ג' משום רבים מצויים שם נקט נמי בתר הכי ג'. ומיהו לכאורה נראה שרב נחמן בא להעמיד על דברי בר קפרא דאפילו בשלשה ישראל קאמר מטעם דמפרש. וצריך לומר דלהכי נקט שלשה לפי שאין חושדין את בעל הבית. עד כאן.
ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וזה לשונו: היה משכיר את ביתו לאחרים והיו עומדים בבית ג' בעלי בתים שנים מהם גוים וישראל השלישי אפילו אם מצא בתוך הבית הרי זה שלו. והוא דשתיך טפי דודאי נתייאשו הבעלים של הבית. ואי לא שתיך אי דיירו בה הני גוים וישראל שנה אחת או שתים דאיכא למימר אם איתא דלמרא דביתא הוה שתוכי הוה מישתיך איכא למימר נמי דהרי זה של מוצאה כיון דדיירי בה השתא תרתי גוים ולא דייר בה אלא חד ישראל. ונראה מסוגיית ההלכה שאם היה משכיר הבית לאחרים ישראלים זה אחר זה. הרי הן של שוכר האחרון. וכן כתב הר"ם. ואם השכירו לשלשה גוים כאחת הרי עשאו פונדק וכל הנמצא בו אפילו בתוך הבית הרי הוא של מוצאו ואף על פי שקודם לכן השכירו כבר לישראלים מפני שאין אחד יכול לטעון שהן שלו או שהוא טמן שהרי עשאו פונדק. היו שלשתם ישראלים הרי זה יחזיר להם. ונראה לומר דלא שתיך טפי דאי שתיך טפי איכא למימר דלקמא דהוא מרא דביתא מהדר. עד כאן.

בפירש"י בד"ה ה"נ סתם שוכר בית כו' ונימא האחרונים שכחוהו כו' עכ"ל לפרש"י לא איירי בבעל הבית הדר עם השוכרים אלא דאית לן למתלי בשוכר אחרון שיצא מן הבית ושהוא שכחו ועיין בהגהות אשר"י ומה ששכחו ראשונים כבר מצאו האחרונים אבל קצת מגומגם בפירושו דמי הכריחו למה שפירש סתם שוכר כשהוא יוצא מחפש כל זויותיו כו' דהוה סגי ליה במה שפירש שהאחרונים מצאו מה ששכחו הראשונים ומה שנמצא השתא דבתרא הוא דהוי שפיר דומיא דההיא דמייתי משוקי ירושלים ויש ליישב בדוחק ודו"ק:

תוס' בד"ה דשתיך וא"ת וליקני ליה חצרו כו' וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות כו' עכ"ל כתב מהרש"ל מזה יראה דלא ס"ל לבעלי התוס' דשייך למימר גבי חצר יאוש שלא מדעת כו' ולאפוקי מדעת נ"י והרא"ש כו' וכן כתב הרא"ש להדיא עכ"ל ודבריו תמוהין דמה שייך כאן יאוש שלא מדעת כיון דתלינן ליה בשל אמוריים ולהכי הביאו נמי ראיה מהך דחנות ושולחנות דמיירי נמי דתלינן ברוב כותים כמו שפירשו התוס' לקמן וכן הך דתגר איכא לפרושי הכי אפילו בקונה מרוב כותים ותדע שהרי הנ"י גופיה כתב הכא ברישא כדברי התוס' והביא ג"כ הראיה מחנות ושולחנות ולא כתב הנ"י דשייך יאוש שלא מדעת בחצר אלא בסיפא גבי כותל חדש דליכא למתלי באמוריים גם הרא"ש לא כתב כן דשייך יאוש שלא מדעת הכא בחצר אלא לפי תירוצו השני שכתב דהשלל מתחלק לכל ישראל כו' ואהא כתב וכ"ת תקנה לו חצרו אחר שנתייאשו לא עדיפא חצרו מידו כו' עכ"ל אבל בתירוצו קמא שהם בעצמם דברי התוס' דלית לן למתלי אלא בשל אמוריים ודאי דלא שייך יאוש שלא מדעת בחצר ולכך הביא ג"כ בתירוצם הראשון מהלוקח מן התגר דמי לא עסקינן דלוקח מרוב כותים ומה שלא הביא ראיה גם מחנות ושולחנות ע"כ לאו מטעמיה שהרי כתב הרא"ש לקמן גבי חנות וחצרו לא קנתה דלא סמכה דעתיה כו' עכ"ל והדברים ברורים למבין ודו"ק:

בד"ה לג' כותים בפחות מג' לא מקרי רוב ומיירי כו' עכ"ל אפשר לפרש דאע"ג דשני כותים נמי הוי רוב לגבי בעל הבית לחודיה מ"מ כיון דעיקר דירתם אין כאן אלא לינה א' ושנים לית לן למתלי בנפל מהני שני כותים לגבי בע"ה דדירתו שם אי לאו דג' הוו וליכא לאקשויי לא תוקמה בפונדק אלא במשכירו ודר עם ב' כותים דהא פשיטא הוא דתלינן ברוב כותים ועוד מלתא דלא שכיחא הוא שיהיה ישראל דר עם ב' כותים וק"ל:

גמ' כגון שעשאו פונדק לשלשה בני אדם כצ"ל. והאי דלא אהדרו ליה בדעתו למגזל כצ"ל:

תוס' ד"ה וניזל בתר בתרא דהיינו בעל הבית וכו'. הא דלא רצו התוס' לפרש כפי' רש"י דהיינו השוכר האחרון משום דקשיא להו דהא גם הוא מחפש ומכבד כשיוצא ועוד דלפי' רש"י לא יתיישב הא דקא משני לקמן בסמוך כגון שעשאו פונדק לג' כותים דבכותי אחד כשהוא השוכר האחרון סגי אבל לפי' התוס' אתי שפיר דבתרא הוא הבעל הבית ודר עמהם בבית ולכך צריך ג' דאין רוב פחות מג' והוי רוב כותים וכמו שפירשו התוס' לקמן:

ד"ה אפילו תימא לג' ישראל מלתיה דבר קפרא מפרש וכו'. נראה דכתבו התוס' כן משום דלפום ריהטא משמע דרב נחמן אשנויא דבר קפרא דלעיל מיניה קאי וזה נראה דוחק דבר קפרא תנא הוא לכך כתבו מלתיה דבר קפרא מפרש וכו':

גמרא פונדק לג' בני אדם כצ"ל ונ"ב כך נ"ל לגרוס בגמ' לפי' התוס' ודו"ק וכן מצאתי באלפסי:

רש"י בד"ה בתר קתא כו' נתנוהו שם אי קתא כו' הד"א:

תוס' בד"ה דשתיך כו' מצא בחנות ובשולחנות כו' נ"ב מזה יראה דלא ס"ל לבעלי התוס' דשייך למימר גבי חצר יאוש שלא מדעת ובאיסור אתא לידיה אלא גבי אדם אבל בחצר כל זמן שמתייאשים הבעלים קונה בעל החצר אף שבשעת נפילה לא היה יאוש ומש"ה מביאין ראיה מחנות וק"ל ולאפוקי מדעת נמוקי יוסף והרא"ש ומש"ה לא הזכיר הרא"ש חנות וכ"כ הרא"ש להדיא ע"ש:

גמרא ואלא מתני' דקתני מחציו כו'. דאין דרך להניח אורך לרוחב הכותל:

גמ' כגון שעשאו פונדק. המשכיר לג' קרי פונדק שלא היה דרכן לשוכרו לג' בני אדם לדור בו כ"א ללון:

גמ' ואזדא ר"נ לטעמיה וכו'. ר"ל אדיוקי דקאמר שלשה אבל אחד לא מיאש דמימר אמר מכדי אינש אחרינא וכו' [וע"ז הוצרך לסיים ואזדא לטעמיה משום דקשיא ליה לטעמא דאמר מכדי כו' אמרי קמייהו כו' א"כ בא' נמי שייך ה"ט לזה קאמר דאזיל לטעמיה דבא' אמר נקטינא ליה כו' אבל אגוף הדין בשלשה לא שייך ואזדא לטעמיה דלא חידש שם טפי ממה דאמר הכא] ולזה הקשו בתוס' דמ"מ בתרי סגי כדבסמוך ועיין בר"ן:

ברש"י בד"ה ה"נ סתם שוכר בית כו'. דבריו אינם מובנים שמרכיב אתרי רכשי ואינו דומה ג"כ להאי דלעיל והמחוור בעיני לומר שר"ל סתם שוכר בית מחפש כל זויותיו ובודק מה שבחורין ובסדקין כשרוצה לצאת שכן דרך היוצא מן הבית לחפש שלא להניח דבר מה בתוכו והוי כשוקי ירושלים העשוין להתכבד ונימא האחרונים ודאי חפשו ושכחו זאת דרך מקרה בבית בגלוי אחר החיפוש דאלו הראשונים שכחוהו ר"ל אחר החיפוש כבר מצאוהו האחרונים שודאי היה ראו בבואם לבית לדור שם אלא ודאי האחרונים שכחוהו ובעי תרי טעמי דאלו בחיפוש לחוד א"כ גם האחרון חיפש כמו הראשון ובשכח לחוד מ"מ ניחוש דלמא אבד הראשון לזה אמר חיפש ועיין:

בתוס' בד"ה דשתיך וכו'. עיין כאן הפלפול בין מהרש"ל ומהרש"א יצ"ו ואינו בידי כעת:
ומ"ש או לשולחני לפי שהמעות הן דבר קטן וכו' קשה לי הא ר"א ס"ל בסמוך אפילו צרורין ומונחין ע"ג השולחן ואפשר לומר דהתם אינו משתמר שהכל נכנסין ויוצאין ועיין:

בתוס' בד"ה וניזיל כו'. ולא ניחא להו כפי' רש"י אחד שאינו דומה ממש לשוקי ירושלים ועוד אפ"ל דקשה להתוספות מאי מקשה ליזל בתר בתרא לוקמי כרישא בשתיך דהשתא לא תלינן בבתרא משא"כ לפירושם דדר שם א"כ אף בשתיך תלינן בבתרא ורש"י לא רצה כפירושם דמנ"ל להקשות ליזיל בתר בתרא דלמא לא דר שם וק"ל:

בתוס' בד"ה בג' עובדי כוכבים בפחות מג' לא מקרי רוב היה נ"ל שלא מקרי רבים מצוים שם בשביל עובד כוכבים אחד יותר מישראל [ואי מבעה"ב נפיל לא מייאש אף ברוב עובדי כוכבים אם אינן מצוין שם כמ"ש התוס' לעיל (בבא מציעא דף כ"ד) בד"ה טמון וכ"כ הפ"י] ומהר"ש פירש כיון דהישראל הוא בעה"ב ודר שם בקביעות לא מקרי זה רוב נגד בעה"ב וכו':
ובטור ח"מ סימן ר"ס [דנקיט שנים] מפרש [הא דנקיט הגמ' ג'] הוא לאפוקי אחד דלא וכיון דמוכרח לשנים וכו' [נקיט ג' עם הבעה"ב] ע"ש ובסמ"ע (מ):

בתוס' בד"ה אפילו תימא כו' מלתא דבר קפרא כו'. דהכי משמע לישנא דאפילו תימא ועוד דאי לא תימא הכי תיקשי דלמא גם כוונת בר קפרא היה כן ומנ"ל לפרושי פירוש מעצמו כיון די"ל דכוונת בר קפרא הוא כן וכתבו זה כדי להקשות וא"ת וכו' דבלאו הכי י"ל דדלמא אה"נ לאו דוקא נקיט רק איידי וכפירש"י אבל אם הוא מפרש מ"ד ראשון השתא ודאי א"ל לאו דוקא ואיידי ודו"ק:

[תד"ה] עשוין. וי"ל כו'. עצם בכעדשה. ט"ס הוא וצ"ל בשר ת' עצם כמש"כ בס"ד בב"ק (עט ב) ברש"י ע"ש:

גמרא חולקין פשיטא וכו'. תמוה מאוד דמאי פשיטא הוא, הא אדרבה טעמא לא ידעי' דאמרינן חולקין ולא מהני תפיסת המוציא מספק כיון דליכא חזקת מר"ק, ואם נימא כיון דהוא בחור הכותל הבעלים מקרי מוחזקים וכמ"ש הרא"ש פ"ק גבי איבעי' דזרק בפתח זה ויוצא בפתח אחר דהפקירו הבעלים וזכו בו אחרים מוציאי' מידם ונותנים לבעה"ב, דכיון דליכא חזקת מר"ק זכה בו הבעה"ב מספק ונעשה הוא מר"ק, א"כ ממילא הכא מדינא להיות כולו של הבעה"ב, ומה"ט יש לע' ג"כ גבי מצא בגל כיון דבשעה שהיה בגל אף שלא זכו הבעלים מטעם חצר, מ"ה עכ"פ כיון דהוא מונח בחצירו והוא ספק אם הוא של אבותיו והוי שלו או אם הוא של אמורים ולא זכה מטעם חצר כיון דאין סופו להמצא, זוכה בתפיסתו לטעון שהוא של אבות ונעשה מר"ק, כמו באיבעי' דאין סופו להניח דאף דאנו דנין דלא מקרי קנין חצירו, מ"מ עכ"פ תפוס לזכות בו מספק, וצריך לדחוק דאין סופו להמצא גרע ואין בחצר זה שם תפיסה עליו, וצ"ל עכ"פ דינא דחלוקה קשה מאוד ומה פשיטות' הוא, שוב מצאתי בס' בית מאיר (סי' סג) באמצע חצאי עגולה, שעמד בזה ובאופן אחר דדלמא קמ"ל לאפוקי ממ"ד דתקפו כהן אין מוציאי' ע"ש, ופלא בעיני דמה שייך דתקפו כהן הכא דהא בליכא חזקת מר"ק לכ"ע תקפו כהן א"מ, ואי דמקרי מר"ק אמאי באמת לא יהיה כולה לבעל הכותל, וצ"ע:

תד"ה דשתיך טפי. ע' מהרש"ל ומהרש"א. ומצוה גדולה ליישב דברי מהרש"ל כי רבתה תמי' למאוד. דמה שייך למידק מתוס' מדהביאו ראי' מחנות, וכל מה שמפרש בכוונת הנ"י נפרש ג"כ בכוונת תוס'. ולענ"ד דודאי עיקר ראיית הנ"י רק מרוב נכרי' וכמ"ש המהרש"א וכמו דנראה בעליל במתני' דמצאו בחנות. כ' הנ"י בזה ב' פירושי', הא' מדלא קתני גם ברישא אם צרורין נוטל ומכריז מוכח דברישא בכל ענין היא שלו דמיירי בר"נ, והב' דבאמת אם צרורים קאי גם ארישא. ועל זה הקשה דלקני ליה חצירו לבעל החנות. ותי' דלאביי ניחא דהוי באיסורא אתיא לידיה. ולרבא צ"ל דהוי חצר שאינו משתמר, א"כ דברי הנ"י סותרים מיני' ובי', דא"כ מה הביא במשנתינו לראיה מצא בחנות דדבר דאין סופו להמצא אין קונה. א"ו דדבריו דלקמן במתני' דמצא בחנות קאי לפי פי' הב'. דאם צרורים קאי גם ארישא ומיירי ברוב ישראל, ומש"ה שפיר מתרץ באיסורא אתיא לידיה, והכא במתני' ראייתם לפי פי' הא'. דע"כ רישא מיירי בר"נ. אולם צריך להבין דלכאורה מר"נ ליכא הוכחא כלל דאיך שייך דיקנה לו חצירו, הא גם אם שלו נפל הוא מייאש. דבשלמא בר"י קשה דיקנה חצירו, דאם יהיה הדין דקנה חצירו ממילא כל המוצא יחזירנו לו דהא ידע דשל חנוני הוא דקנה לו חצירו, וא"כ אין הבעל חנוני מייאש, אבל בר"נ הא מייאש, שמא נכרי יטלנו. ודוחק לומר דהוכחה לפי אוקימתא דלעיל דמתני' דמכשירים בטמון. דרשב"א ורבנן פליגי בתרתי. א"כ י"ל דקיי"ל כרשב"א בר"נ רק לענין תלי'. אבל לא לענין יאוש, או דקיי"ל ג"כ דהוי יאוש מטעם דאם המיעוט ימצאנו יתלו בנכרי, וא"כ הכא דהמוצא א"י לתלות בנכרי דהא מ"מ קנה לו חצירו מש"ה אין החנוני מתייאש מהא חשש דנכרי ימצאו לבד, דהא לפמ"ש לעיל מדפריך ר"י למר שמואל תרתי מוכח לל"ב, א"כ משמע דעיקר כלישנא ב'.
אולם לכאורה תמוה מאד דאם קיימי' השתא לל"ב א"כ בפשוטו אזלא קושיית המהרש"א על המהרש"ל דהא לל"ב לאו מדין תליי' אתינן עלה דכבר כתבנו לעיל דללישנא בתרא נוכל לומר דגם לרשב"א אין תולים ולא פליגי רק בסברת יאוש דהא דסבר רשב"א בר"נ ה"א שלו היא רק מטעם יאוש. וא"כ מה הועיל המהרש"א בכוונת תוס' אמרינן בר"נ דלא באיסורא אתי לידי'. כיון דבר"נ ה"א שלו הוא רק מטעם יאוש גם בר"נ שייך באיסורא אתי לידיה, ושפיר הוכיח המהרש"ל דתוס' לא סברו דבחצר שייך דבאיסורא אתי לידיה אף אם איירי בר"נ, ונוכל ליישב דהא ודאי מדאורייתא בר"נ תולי' בנכרי דהא חזינן בכל התורה דאזלינן בתר רוב, רק דחכמים תקנו היכא דאיכא לברורי לא אזלי' בתר רוב, וא"כ בא"ב סי' דליכא לברורי הניחו חכמים גם כן על היסוד דאורייתא דתולי' בנכרי, וא"כ אף לפי התי' ראשון של הנ"י דמדלא קתני ג"כ ברישא ואם צרורים מוכח דאיירי בר"נ ואפילו בצרורים ה"א שלו. אבל בודאי מתני' איירי ג"כ בדבר שא"ב סי' דבהא ליכא לברורי ותולי' בנכרי, ושפיר כתב המהרש"א דאיירי בר"נ, וראיית התוס' מדבר שא"ב סי' דלהוי לבעל החנות דאז ל"ש באיסורא אתי לידי', וא"ל דמ"מ (מה) קשה דיקנה לו חצירו (הא) מתייאש ואי דהוי ישל"מ, זהו אינו דדוקא לענין שיצא מרשות ע"י יאוש בזה אמרי' ישל"מ לא הוי יאוש, אבל לענין קנין חצירו של"מ מטעם דזכין לאדם שלא בפניו, הא אלו הוי ידוע ג"כ לא היה חצירו קונה לו כיון דהוי יאוש, בכה"ג י"ל דאין חצירו קונה לו של"מ, היכא דאלו הי' מדעת לא היה קונה לו. גם של"מ אינו קונה ולזה צ"ל דהנ"י לשיטתיה דס"ל לעיל גבי כופר' דהיאוש אינו מועיל בדבר שברשותו או בחצירו, וא"כ אלו היה מדעתו היה חצירו קונה לו דמה דמתייאש החנוני אינו מגרע דהא יאוש אינו מועיל בחצירו דאך דאפשר לחלק דדוקא בדבר שהוא שלו מכבר בזה אין היאוש מועיל אם הוא בחצירו, אבל מ"מ אין חצירו קונה לו בדבר שהוא מתייאש, מ"מ אין הכרח לזה די"ל בפשוטו דיאוש מועיל רק בדבר שאין מונח ברשותו. אבל במונח בחצירו זוכה לו חצירו שלא יועיל היאוש לאפקועי מרשותו, לזה שפיר הקשה הנ"י דלקני לי' חצירו של"מ וכ"ז הנ"י לשיטתי'. אבל לשיטת תוס' דס"ל בסוגיא ד"ה בכותל חדש ובד"ה וניזל בתר בתרא דהיאוש מהני בדבר שבחצרו ממילא ליכא קושי' מר"נ דליקני לי' חצירו, דהא כיון דמדעת לא קנה לו חצירו ה"נ לא קנה לו של"מ, וע"כ ראיה מר"י ושפיר מוכח דהתוס' לא ס"ל כנ"י דבחצירו שייך סברת דבאיסורא אתי לידיה. ומיושבים היטב דברי המהרש"ל בעזה"י:
עוד בדרך אחר נראה ליישב דברי המהרש"ל דלכאורה דברי המהרש"א בכוונת הנ"י אינן מספיקים לסתירת דברי הנ"י דנהי דליכא קושיא על הוכחת הנ"י ממה שתי' לקמן בעצמו דהוי באיסורא אתי לידי', די"ל דקאי לפי' הא' דרישא מיירי בר"נ, מ"מ עדיין קשה במה דמתרץ הנ"י בעצמו לקמן אף לרבא דהוי חצר שאינם משתמרת ממילא אזדא ראיה דחנות, וצ"ל דהראיית הנ"י דיקשה לפ"מ דהוכיח ר' אבא לעיל (דף י"א ע"א) ממתני' דעישור שאני עתיד למוד דחצר שאינה משתמרת קונה דלדידיה יקשה מתני' דחנות דלקני לי' חצירו, אע"כ דאין סופו להמצא אינו קונה, בזה מיושבים ג"כ סתירת דברי הנ"י לקמן דתחלה מתרץ באיסורא אתי לידיה ואח"כ כ' דגם לרבא ניחא דהוי חצר שאינו משתמר, וקשה למאי הוצרך לסברת באיסורא אתי לידיה הא בסברא דאינו משתמר לחוד מספיק בין לאביי בין לרבא, ולפי הנ"ל ניחא דאינו משתמר לחוד אינו מספיק דמ"מ יקשה לר' אבא דס"ל דחצר שאינו משתמר ג"כ קונה, לזה הוכרח לומר דלאביי ניחא מטעם דבאיסורי אתי לידיה. א"כ י"ל דר' אבא סבר כאביי ורבא מוכרח דטעם שאינו משתמר עיקר וס"ל באמת דלא כר' אבא, ולפ"ז מיושבים היטב דברי מהרש"ל, והיינו דס"ל למהרש"ל דזה בודאי סברא פשוטא דחנות מקרי אינו משתמר לגבי אבידה זו כדכתבו התוס' לעיל והרא"ש בעצמו, וע"כ ראיית התוס' משום דיקשה עכ"פ לר' אבא, ולזה הוכיח המהרש"ל דתוס' לא ס"ל כהנ"י דאם איתא דתוס' ס"ל כנ"י, וראייתם יהא מר' אלעזר לקמן דאמר אפילו צרורים והיינו בר"נ דיקשה אטו גברא אגברא קרמית, דהא י"ל דסבר כהלכתא דחצר שאינו משתמר אינו קונה. ור"א דס"ל דקונה י"ל דמוקי מתני' בר"י, אע"כ דתוס' לא ס"ל כנ"י וקושייתם אף מרישא, ושפיר הקשו עכ"פ לר"א, בשלמא הנ"י מביא שפיר ראי' מחנות, והיינו הנ"י בפי' א' דייק כן מלישנא דמתני' דמיירי בר"נ מדלא קתני ברישא דאם צרורים. וכיון דמוכח כן מגופא דמתניתין שפיר יקשה לר' אבא ממתני'. אבל התוס' לא הוכיחו כן ממתני' אלא גורסים בדברי ר"א, וא"כ הי' מקום לומר דר' אבא דסבר חצר שאינו משתמר קונה מוקי מתני' דחנות בר"י. ושלא כר"א א"ו דתוס' לא ס"ל כנ"י. וגם זה נכון בעזה"י. ובזה מיושב ג"כ מה שדחו אחרונים לראיית המהרש"ל די"ל דהוכחת תוס' אזלי לרבא דלדידי' הוי בהיתר אתי לידי', ולדברינו ניחא כנ"ל, דעדיין יקשה הא י"ל דרבא ס"ל כהלכתא דחצר שאינו משתמר אינו קונה, ור"א ס"ל כהלכתא כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש אלא ודאי כהוכחת המהרש"ל:
אמנם בזה שפיר יש לקיים דברי האחרוני'. די"ל דראיית תוס' הוא לרבא, והיינו די"ל דתוס' ס"ל דמשמע לעיל (דף י"א ע"ב) דמדאמר רבא לעיל שפיר עביד דלא קבל, משמע דרבא בא לחזק ראיית ר"א ממתני'. וא"כ שפיר הקשו לרבא דהא ס"ל דישל"מ הוי יאוש. וגם ס"ל דחצר שאינו משתמר קונה, והנ"י דמתרץ לרבא דאינו משתמר אינו קונה, צריך לדחוק דמה דאמר רבא שפיר עביד דלא קבל, היינו דלא קבל להך תירוץ דמטלטלין אג"ק הקנה לו, אבל מ"מ י"ל דליכא ראיה ממתני', וכדר"פ דעת אחרת מקנה אותו שאני, אבל מ"מ בכוונת תוס' י"ל הכי ואזדי ראיית מהרש"ל:
ואולם כל מה שנאמר לדחות ראיי' מהרש"ל היינו לענין ראיית תוס' מחנות, אבל מ"מ שפיר מוכח דתוס' לא סבירא ליה כהנ"י מהראייה הב' מההוא דלוקח מן התגר, דבזה ליתא למ"ש המהרש"א דראי' מר"נ, דדבריו תמוהים דהא קתני שם אם צרורים נוטל ומכריז, וא"כ ע"כ לא מיירי בר"נ. דהא בין לאוקימתא דלעיל בטמון ובין לאוקימתא דיניח, ועכ"פ ס"ל לסתם מתניתין דמכשירין בר"נ ליכא חיוב הכרזה, ומסתמא סתמא דהכא לא פליגי, וכמ"ש לעיל בפירכת הש"ס והא ל"י דנפל, וגם דחיות האחרונים דראיית תוס' לרבא ג"כ ליתא דהא התם בתחילה כ"ז שלא שהה כדי לערב עם פירות אחרים. או למכור לאחרי' אין הבעלים מתייאשים כמ"ש תוס' לקמן ד"ה בלוקח מן התגר. וא"כ גם לרבא הוי באיסורא אתי לידי'. וזהו תמוהים לי לדברי הרא"ש דהקשה ג"כ במתני' דמצא בגל דלקני לו חצירו, ותי' דאין סופו להמצא, ומביא ראיה מההוא דלוקח מן התגר, ואח"כ כתב לעיל דמה שנשאר טמון מן האמוריים לא היה לאותו הקרקע לחלקו, ונ"ל מבואר דהרי"ף ע"כ ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באיסורא אתי לידיה, וגם לרבא ניחא הכא דהא מתחילה כשנפל הקרקע לחלקו לא היה יאוש רק אחר שעמד והוי גם לרבא באיסורא אתי לידי', אלא דמתחילה היה ס"ל להרא"ש דהוא של אמוריים ממש, ואם כן מה ראיה הביא מהלוקח מן התגר דהא מיירי התם בר"י דהוי באיסורא אתי לידי' ואף לרבא וכנ"ל, וצ"ל דהרא"ש לא סבר כסברת תוס' דלקמן אלא דס"ל דלאלתר מיד מתייאשו הבעלים. וא"כ ראיית הרא"ש דיקשה לרבא ממתני' דהלוקח מן התגר, אבל עכ"פ תוס' לשיטתייהו דס"ל לקמן דלא מתייאשו עד ששהה ביד התגר וא"כ הביאו ראיה מלוקח מן התגר, מוכח בבירור דלא ס"ל כהנ"י וכדברי מהרש"ל, והנה אף שטרחנו ליישב כוונת הנ"י בראייתו מחנות עוד לא זכינו לעמוד על עומק דעתו במה דהקשה לקמן במתני' דחנות דלקני ליה חצירו, הא כבר תי' לעיל דאין סופו להמצא לא קנה, דהא אף דלפ"מ דקאי הנ"י לפי' הב' דהם צרורים קאי גם ארישא ליתא לראיה דחנות, מ"מ י"ל דהנ"י בא לומר דלפי פי' הב' ליתא לראיה שקיימי' דאין סופו להמצא אינו קונה, דהא באמת מ"מ מוכח דין זה ממה דמצא בגל אינו קונה חצירו ואם כן ממילא בחנות ניחא, ובדברי הרא"ש יש מקום מרווח לפ' דאף דכ' כאן במתני' דמצא בגל דאין סופו להמצא אינו קונה ומביא ראיה מלוקח מן התגר. ואעפ"כ לקמן גבי חנות הקשה דליקני לי' חצירו. די"ל דדוקא גבי לוקח מן התגר דברישא דמיירי באין צרורים בזה מקרי אין סופו להמצא דמעות בלא צרור הוא דבר קטן. אבל לקמן דקאי על דברי ר"א דאמר אפי' צרורים ס"ל להרא"ש סופו להמצא. ומרווחא בזה המשך דברי הרא"ש דלקמן דתחילה הביא דברי ר"א ואפילו צרורים ומשום דינו דמייאש דמימר אמר מכדי הנהו כו' אמרי' קמייהו ולא אהדרו לי. ואח"כ כ' וחצירו לא קנתה. והוא תמוה דאיך תליא זה בדברי ר"א אפילו צרורים. הלא גם במתני' קשה דלקני חצירו דהא להרא"ש גם דברי ר"א בר"י. ולפי הנ"ל ניחא די"ל דבמתני' מיירי בלא צרורים והוי אין סופו להמצא. לזה הקשו רק על ר"א דאמר ואפי' צרורים והוי סופו להמצא. אבל בדברי הנ"י דמתרץ דבאיסורא אתי לידיה ע"כ דקאי לפי הפי' הב' דרישא לא מיירי בצרורים. ושפיר י"ל דהוי אין סופו להמצא. וביותר דהא הנ"י ע"כ ס"ל דגם בצרורים אין סופו להמצא. דהרי בררנו דראייתו ממצא בחנות הוא לפי' הא' דרישא מיירי אפי' בצרורים ובר"נ וצ"ע:
וגם בדברי הרא"ש עדיין לא נחה דעתי. דנראה דאף דלבתר דהביא דברי ר"א שאמר אפי' בצרורים כ' וחצירו לא קנתה. מ"מ נראה ע"כ דקושייתם הוא רק ממתני' והיינו דהא הרא"ש ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באסורא אתי לידי'. ומה דהקשה גבי חנות דלקני חצירו. ע"כ היינו דיקשה לרבא ממתני' ואם נימא דהקושי' על מימרא דר"א אפי' צרורים וגם לרבא הוי באיסורא אתי לידיה. הא היאוש מתחיל רק מעידנא דאמר קמייהו. וא"כ בתחילה כשנפל מיניה לא הוי יאוש דאף דאלו ידע דנפל עדיין לא הוי מייאש. וגם דלמא ר"א ס"ל כהלכתא כאביי. אע"כ דהוא קושי' בפ"ע על מתני'. וא"כ גם להרא"ש יקשה הא כבר הוכח מלוקח מתגר דאין סופו להמצא אינו קונה.
והנה אחר שבארנו דהאמת עם מהרש"ל דהתוס' לא ס"ל כהנ"י. לכאורה קשה טובא דלשיטתו יקשה סיפא דמתני' דמחציו ולחוץ הוא שלו דיקנה לבעה"ב חצר. וכאשר הקשה הנ"י. ותי' לשיטתו דבחצר שייך ג"כ באיסורא אתי לידי'. וא"כ לשיטת תוס' דלא ס"ל כהנ"י הקושיא במקומה עומדת. ומה שתי' הרבה הראשונים דהוי חצר שאינו משתמר כמו שהובא בשיטה מקובצת. גם זה אינו מספיק למה שביארנו דקושית תוס' בחנות לר' אבא, וא"כ עדיין לר' אבא דס"ל חצר שאינו משתמר קונה. יקשה ממתני' דמחציו ולחוץ ודוחק לומר דגם בחור הוי אין סופו להמצא. דהרי הנ"י תי' על מצא בגל דאין סופו להמצא. ותיכף תכ"ד הקשה מחציו ולחוץ דלקני חצירו והיינו ע"כ בחור מקרי סופה להמצא.
ולזה עלה בדעתי דרך חדש. והיינו דלכאורה צריכים להסביר עיקר סברת הנ"י בחצר שייך באיסורא אתי לידי' אמאי לא נימא דעד היאוש לא רצה דלקני לי' חצירו דאין לו זכות בזה. ואחר יאוש יתחיל קנין חצירו כמו דאמרי' בעלמא דהתירא ניחא ליה דיקנה. דאיסורא לא ניחא ליה דיקנה, וצ"ל כיון דהחיוב מוטל עליו להגביה האבידה וליטול מדין השבה. וא"כ בע"כ צריך להתרצות שיזכה לו חצירו שיהיה בידו חיוב השבה. ואף דמצינו דאפי' בגט דמקני לה בע"כ. מ"מ בידה לומר שלא יזכה לה חצירה. דשאני התם דאין החיוב עליה ליטול הגט. אם בידה לברוח רשות בידה. אלא דאם הבעל חזק כחו ממנה ומכניס הגט לידה בע"כ מגורשת. מש"ה רשות בידה לומר אין רצוני שיהא חצירי שלוחי. אבל באבידה דאסור להתעצם ומוטל עליו ליטלו גם בחצר נעשה ידו בע"כ.
ואולם לכאורה כ"ז בכופר' דהוי סי' מקום וכן בכותל בחציו מלחוץ. אבל במ"ש הנ"י ג"כ במצא בחנות וקאי שם באותו צד דברישא מיירי באין צרורים וכנ"ל לכאורה ל"ש כן. דבפשיטות נראה דבמוצא דבר שא"ב סי' אף בעוד דלא ידעו הבעלים דנפל וליכא יאוש. מ"מ אין עליו חיוב ליטלו כיון דאלו ידעו הבעלים היו מתייאשים אין עליו חיוב השבת אבידה. דאף דסברת תוס' לעיל גבי ספק הנוח מבואר דס"ל דאפי' בדבר שא"ב סי' ונטלה נעשה עליו שומר אבידה ומחויב בהשבה. וכן מוכח בשיטות הרמב"ן כפי סברתו ביסוד באיסורא אתי לידי' וכנ"ל. מ"מ היינו דוקא דנטלו כבר. אבל אינו מחויב ליטלו. וא"כ במצא בחנות דמיירי בא"ב סי' יקשה כנ"ל. ואימא דחצר אינו זוכה לו עד שנתייאש. ובהכרח צ"ל דהנ"י ס"ל להדין דא"ב סי' כ"ז שלא נתייאשו הבעלים חיוב עליו ליטול האבידה. וא"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כהנ"י ביסוד באיסורא אתו לידיה גבי חצר. אלא דבזה חולקים על הנ"י וס"ל דבר שא"ב סי' אינו חיוב על המוצא ליטול. או אף אם ס"ל בזה כהנ"י. י"ל דדוקא היכא דשייך ביה טב"ע דאפשר שיחזיר להבעלים ע"י טב"ע בזה אף דהבעלים מתייאשים דסוברים שלא ימצא עדים כיון דא"ב סי'. וכמ"ש תוס' לקמן. מ"מ מוטל על המוצא חיוב השבה. אבל במעות וככרות וכדומה דכתבו תוס' לעיל גבי כלי אנפוריא דדברים אלו ל"ש טב"ע. בזה. י"ל דאין עליו חווב כלל ליטול ולהגבי' [ולפ"ז אפשר לומר דין חדש. דהיינו מה שכתבו דבספק הנוח גם מיד לא יחזיר דכבר נתחייב בהשבה היינו דוקא בגוזלות וכדומה דיש בו שייכות טב"ע. אבל בדבר שאין בו ענין טב"ע דלא אפשר שיחזיר לבעלים אין עליו חיוב שמירה בנוטלו. וצ"ע לדינא]. וא"כ שפיר הוכיחו תוס' ממצא בחנות דבמעות דליכא טב"ע ל"ש באיסורא אתי לידי' גבי חצר. אבל במחציו ולחוץ דיש בו סי' מקום גם תוס' סברי כהנ"י דבחצר הוי באיסורא אתי לידי'. ולרבה דס"ל מקום לא הוי סי' י"ל דבחציו ולחוץ הטעם דהוי חצר שאינו משתמר. ור' אבא ס"ל כרבא דמקום הוי סי'. כך היה נראה לכאורה לנכון. ואולם לבי מהסס בזה. דא"כ האיך הביא ראיה מההוא דלוקח מן התגר. הא התם שפיר שייך השבה. ולגודל הקושיא הוכרחנו ללחוץ ולדחוק דתוס' ס"ל גם גבי חור דהוי אין סופו להמצא, ודוק. כי נכונים דברים האלו. ואקוה שכוונתי לדעת הזכאי:

תד"ה לג' עובדי כוכבים מזלות ע' מהרש"א. ועדיין יש להקשות דהא הבעה"ב מתייאש כיון דהדרי' עמו עובדי כוכבים ומזלות וסובר שהם מצאוהו, ולומר דבעה"ב תולה דהוא ימצאהו ואינו מתייאש, וכ"כ בשיטה מקובצת בשם גליון תוס', זהו נסתר ממה שהקשה תוס' דלמה לי' ג' ישראלים בב' סגי דהבע"ה מתייאש, הרי מבואר דס"ל דהבעלים מתייאשים, וא"כ כי היכי דהקשו תוס' על ישראל דבב' סגי ה"נ תקשי על עובדי כוכבים ומזלות דבב' סגי, ובפ"י כ' דכוונת תוס' דלא מיירי הכא לענין לתלות, אלא אף היכא דידע דמישראל נפל ומטעם יאוש אתינן עלי', ומש"ה ב' עובדי כוכבים ומזלות לא מהני כמ"ש תוס' לעיל בההוא דטמון דלא מייאש רק במקום שרבים מצויי' שם, ובסגנון זה כ' הפ"י לעיל בתוס' ד"ה בטמון, ותוכן דבריו שם דמה דלא העמידו תוס' קושיית' על המקשן דלוקי באין רבים מצויין, די"ל דלס"ד טעמא דמתני' דמכשירין דבר"נ הוא שלו היינו אף בראה דמישראל נפל כדמוכח מדיוקא דמע"מ ובבא בר"י וע"כ הטעם משום יאוש, א"כ מוכח דמצא במקום שרבים מצויי', ע"ש, סותם דבריו בפשיטות דבר"נ לא הוי יאוש אלא במקום שרבים מצוי' שם.
ואני בעניי לא ידעתי מנין לו זה בכוונת תוס' כיון דאיכא במקום זה ר"נ הוי יאוש אף דאינו סרטיא ופלטיא מעבר לרבים, אלא דדוקא בר"י דיאוש משום אינשי דלא מעלו בזה בעי מקום מעבר לרבים דנמצאים בתוכם אינשי דלא מעלו, (אבל בעלמא דל"ש תוך מיעוט אנשים שנמצאו אינשי דלא מעלו) אבל לענין ר"נ אין לחלק, ולזה העיקר כדברי מהרש"א, ומה שהקשו דבב' עובדי כוכבים ומזלות ליסגי מדין יאוש, יפה תי' לי הבחורים יחיו די"ל דבעי לאוקמי אף בסתם אבידה היכא דחשש דל"י דנפל מיני' והוי ישל"מ משא"כ באוקימת' דר"י דרק מדין יאוש הוא, וע"כ איירי במדעת, שפיר הקשו תוס' דבתרי סגי, אולם לפי מה שכתבנו לעיל אינו מספיק, דמ"מ בב' עובדי כוכבים ומזלות הוי ס"ס, ס' מעובדי כוכבים ומזלות, את"ל מבעה"ב דלמא ידע והוי יאוש וכנ"ל, והנה בעיקר קושיא תוס' דבב' ישראל עם הבעה"ב הוי ג', נראה דאין כוונתם דהוי ממש כמו דינא של רב נחמן בג' ישראלים דה"נ הכא דבזה ודאי יש חילוק, דהתם בב' פרוטות חייב להחזיר משום דאמרי' או דכולהו הוי שותפים או דאינם שותפים כלל ול"ח לאינו מצוי' דב' מהם יהיו שותפים כמ"ש תוס' לקמן, וזה שייך בשיירא של ג' דאמרי' או דכולהו שייכי' יחד בחברת א' או לא, משא"כ בבעה"ב שעשה פונדק לב' שפיר יש החשש שמא הב' אורחי' הם השותפים להדדי דאין להם שייכות עם הבעה"ב לומר דמסתמא כולם שותפים, אלא דקושי' תוס' כיון דלפי אוקימת' דעשו פונדק לג' ישראלים ע"כ דלא מיירי בג' פרוטות וכיון דממילא לאו בכל גוונא מיירי למאי הלכתא נקט לג', לוקי בעשאו פונדק לב' ובפרוטה א', ולפ"ז קושיית התוס' רק דלל"ק דרבא יקשה דלוקי ר"נ בב' ישראלים, אבל ללישנא בתרא דרבא דס"ל אליבא דר"נ דאפי' בב' חייב להחזיר דאחולי אחיל, וע"כ דינא דר"נ משכחת בפרוטה א' והטעם דאינו מצוי שימחלו ב' לא', כמ"ש בשיטה מקובצת, א"כ ליתא לקושי' תוס' דהכא החשש שב' האורחי' ישראלים הוי שותפים ואחולי אחלי חד לחברי' א"כ גם בפרוטה א' חייב להחזיר, אע"כ דקושי' תוס' דלל"ק דרבא אליבא דר"נ יקשה דלמא מוקי ר"נ בג' ישראלי' בב' סגי דהיינו בפרוטה א' ודוק:

בתוספות בד"ה דשתיך וא"ת וליקני ליה חצירו וי"ל דאין חצר קונה כו' וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות עכ"ל. וכתב מהרש"ל דמוכח מהכא דס"ל להתוספות דבחצר לא שייך יאוש של"מ ודבריו מבוארים שכוונתו דאל"כ תקשי מאי ראיה מייתי מחנות דלמא הא דלא קנה חצירו לבעל החנות היינו משום דבשעת נפילה לחצר הוי יאוש של"מ ואם כן באיסורא אתא לידיה כמ"ש הרא"ש ע"ש ומהרש"א השיג על מהרש"ל וכתב דהתוס' לשיטתייהו דמתני' דחנות לקמן איירי ברוב עכו"ם וכן ההיא דלוקח מן התגר איירי נמי ברוב עכו"ם עכ"ל ע"ש באריכות ולענ"ד כ"ז דוחק גדול דא"א לומר כן דהא כולי פירקין לא איירי אלא מרוב ישראל מדפסיק ותני אלו חייב להכריז בדבר שיש בו סי' וכן מתני' דמצא אחר הגפה וכלי באשפה ובכה"ג איירי כולהו מתני' דפירקין ומ"ש התוספות לקמן דגרסינן אפילו צרורין אמימרא דר' אלעזר קאי דקאמר אפילו צרורין משכחת לדינא דמתני וע"ז כתבו התוספות דמשכחת לה נ"מ ברוב עכו"ם אבל עיקר מתני' ודאי לא איירי מזה וכ"ש הא דאמרינן לא שנו אלא בלוקח מן התגר א"א לומר דאיירי דוקא ברוב עכו"ם מטעמא דכתיבנא וא"כ דברי מהרש"ל במקומן אלא שהש"ך בסי' רס"ח השיג על מהרש"ל בע"א וכתב דכוונת התוספות לדייק אליבא דרבא דסבירא ליה יאוש של"מ הוי יאוש א"כ תקשי ליה מתני' דחנות אע"כ כסברת התוספות כאן וא"כ מדרבא נשמע לאביי דהא לא פליגי בהכי עכ"ל ע"ש:

בגמרא ואמאי ליזול בתר בתרא ולפרש"י השוכר האחרון מיקרי בתרא. וקשיא כיון דלפרש"י ותוספות כולהו בבי דמתני' מיירי בדשתיך א"כ דלמא ה"נ איירי בדשתיך וא"כ ודאי אין זה של השוכר האחרון אלא של בע"ה מימים קדמונים ואע"ג דבע"ה אין מתייאש מחפצו אף לימים רבים כמ"ש התוס' בד"ה בכותל ע"כ היינו היכא שדר בביתו אבל הכא שהשכירו לאחרים מסתמא כבר ביקש באותו שעה שיצא לו מהבית ולא מצאו ונתייאש מש"ה זכה המוצ' ואפשר דמה"ט גופא כתבו התוספ' לפ' בע"א דהבתרא היינו הבע"ה ואיירי מסתמא שדר עמהם וא"כ אפילו אי איירי בדשתיך לא מייאש אלא דממה שכ' בסוף דבריהם דאין ב"ה מתייאש כו' כיון שאין עכו"ם דרים עמו עכ"ל. משמע דבשעה שדרים עמו ודאי מייאש אלא שיש לתלות שהטמין אחר שכבר יצאו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלוקמי בדשתיך וא"כ מטמון ישן הוא וכיון שהשכירו ודאי ביקש ולא מצא ושפיר זכה המוצא מדין יאוש וצ"ע ודו"ק:

בתוספות בד״ה לשלשה בני אדם בפחות מג׳ לא מיקרי רוב כו׳ עכ״ל. ועיין במהרש״א ואף שדבריו נראין מסבר' מ״מ כל כי האי לא הוי שתקי התוספת לפ' בהדיא והסמ״ע כתב בסימן ר״ס ס״ק י״א דכוונת התוספת דג׳ נכרים היינו עם הבע"ה ע״ש וזה דבר שאין הדעת סובלו כמו שהקשה שם הש"ך ע״ש והש"ך כתב דלענין מציאה סברי התוספת דלא הוי רובא בתרי לגבי חד משום דבעינן רובא דמינכר ע״ש. ולענ״ד א״א לומר כן שהרי משנה שלימה שנינו במס׳ מכשירין הובא בפרקין לעיל עיר שישראלים ועכו״ם גרים בה אם רוב עכו״ם וכו׳ וקתני סיפא מע״מ חייב להכריז אלמא דכל היכ׳ שיש יותר על מחצה עכו״ם אפילו א׳ תו לא חייב להכריז דאל״כ מאי רבותא דמע״מ וא״כ כיון דהתם אע״ג שיש הרבה בני אדם הוי רוב' בא' יותר מכ״ש בתרי לגבי חד דהוי רוב הנראה וניכר. והנלע״ד בכוונת התוספות משום דע״כ הא דקאמר שעשאו פונדיק לג׳ עכו״ם אין הטעם בזה דתלינן דמרוב עכו״ם נפל דא״כ לא ה״ל למימר הרי אלו שלו אלא יניח ה״ל למיתני כדדייק הש״ס לעיל בהדיא שאם בא הישראל ונתן סימן יחזיר לו דע״כ הכא אפילו בדבר שיש בו סימן איירי כמ״ש התוספת בד״ה וניזיל אלא ע״כ דהטעם שבע"ה גופא מייאש שסובר שרוב עכו״ם ימצאוהו וא״כ התוספת לשיטתייהו דמשמע מדבריהם לעיל דף כ"ד ד״ה בטמון דרשב״א גופ׳ לא קאמ׳ דהוי יאוש בעלי׳ ברוב עכו״ם אא״כ הוא מקום שרבים מצויין דאל״כ לא מהני רוב עכו״ם לענין יאוש בעלי׳ כ״כ שם להדי׳ וא״כ נתיישבו דבריה' כאן וכוונת' דכל זמן שלא השכירו לג׳ עכו״ם כא' אלא לשנים ודאי לא מיקרי מקום שרבים מצויין דבפחות מג׳ לא מיקרי רבים כדאמרינן בעלמא כמה רבים ג׳ ומ״ש לא מיקרי רוב היינו דהא בהא תלי׳ דכיון דלא מיקרו רבים לא הוי רוב לענין יאוש והוי של בע״ה אם נתן סימן אבל כיון שהם ג׳ ה״ל מקום שרבים מצויין דנתייאשו הבעלים ברוב עכו״ם כנ״ל ברור בכוונת התוספת בעז״ה ודו"ק:

בד"ה אפילו תימא ג׳ ישראל מלתא דבר קפרא מפר' כו׳ עכ״ל. נראה משום דגרס' התוספת במלת׳ דב״ק לא הי׳ גורסי' לג׳ ישראל אלא לג׳ בני אדם כדמשמע מלשונם בסוף ד״ה וניזיל וא״כ לא שייך שפיר ל׳ אפילו תימא לג׳ ישראל לכך מפרשי׳ דאינהו הוא דמפרשי' מלתא דב״ק אפילו ברוב ישראל וק״ל ועוד נראה דאזלי לשיטתייהו בדיבור הקודם דהא דקאמר לג׳ עכו״ם היינו דוקא שלשה וא״כ ר׳ מנשיא ור״נ תרוייהו אמלתא דב״ק קאי דר״מ מפ' לה בג׳ עכו״ם ור״נ מפ' אפילו בג׳ ישראלים משא״כ לפרש״י דג׳ עכו״ם דאמר ר״מ לאו דוקא אלא איידי דנקט ב״ק ג׳ נקט איהו נמי ג׳ א״כ ע״כ לא קאי לפ׳ מלתא דב״ק דא"כ ב״ק גופא אמאי נקט ג׳ בני אדם דהא בחד נכרי סגי אע״כ דפליג אב״ק וא״כ ר״נ נמי מלתא דנפשי׳ קאמ׳ ודוק:

תוס' ד"ה דשתיך וז"ל וא"ת וליקני ליה חצירו לבעל הגל או לבעל הכותל וי"ל דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם כמו הכא שהוא מוצנע בעובי הכותל, וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות ובשולחנות הרי אלו שלו ואין חצירו קונה לחנוני או לשולחני לפי שהמעות הם דבר קטן ואין סופו הוה לימצא וכו' עכ"ל.
א.
ביאור דברי התוס'
ונראה לבאר דברי התוס' עפ"י הגמ' לעיל (דף י:) שנסתפקה האם חצר משום יד איתרבאי או משום שליחות איתרבאי, ונראה דר"ל דיש להסתפק האם קנין חצר חל ע"י שהחצר עושה מעשה קנין שתפיסת החצר מהוה תפיסה כאילו בעל החצר תופס בידו וקונה מדין קנין יד. או דילמא דבחצר חל הקנין והזכייה מאליה, ודומה לשליחות דהשליח עושה המעשה והחלות מתייחס למשלח. והנה מבואר בתוס' דאע"פ דחצר קונה לאדם שלא מדעתו מ"מ בעינן שיהא דבר שיודע לו אח"כ שנמצא הדבר בחצירו ואי לא יודע לו לעולם לא קני, וצ"ב בסברת התוס'. ויתכן דס"ל דחצר משום יד איתרבאי - דהיינו שחצר קונה ע"י מעשה קנין, ומשו"ה ס"ל דבעינן דעת לקנות ומועיל דעת בעל החצר לבסוף כשיתברר הדבר דהיה בחצירו כדי להוות דעת למפרע למעשה הקנין. משא"כ אי נימא דחצר משום שליחות איתרבאי - דהיינו שחל הקנין ע"י החצר מאליה, א"כ צ"ב מדוע בעינן דעת בעל החצר לבסוף, דהקנין חל מאליו ע"י שהחפץ נמצא בחצר. ומשמע דתוס' נקטו כמ"ד דחצר משום יד איתרבאי וחל הקנין ע"י מעשה קנין ומשו"ה בעינן דעת הבעלים לבסוף. אולם עוד יתכן לפרש דהא דבעינן דיכול החפץ להימצא לבסוף היינו רק דיש אפשרות שימצא - דבלאו הכי אין החפץ חשיב כנמצא ותפוס בחצר, והויא שיעור בתפיסת החצר, אבל אין זה מדין דבעינן דעת לקנין החצר. ועיין בשיטמ"ק (דף יב. ד"ה חצר משום יד) שכתב כעין זה לגבי הדין דבעינן חצר המשתמרת דאם אינו משתמר אין החפץ נחשב כמונח בחצר, והוי שיעור בתפיסת החפצא בחצר לגבי קנין ואינו מדין דעת לקנין.
והנה עיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזילה ואבדה ה"ח) וז"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר, בד"א בחצר המשתמרת אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דבחצר שאינה משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצד חצירו וג"כ אמר זכתה לי חצירי, ודלא כשיטת התוספות (בדף יא. ד"ה זכתה) דס"ל דבעומד בצד חצירו לא בעינן אמירת זכתה לי חצירי, והעמידה בצד החצר מהניא לשוויה לחצר המשתמרת שקונה שלא מדעתו. ובביאור שיטת הרמב"ם דס"ל דבעינן נמי אמירת זכתה לי חצרי י"ל דהרמב"ם סובר דחלין ב' דיני קנין בקנין חצר, דבחצר המשתמרת חל הקנין מאליו בלי מעשה קנין, משא"כ בחצר שאינה משתמרת חל הקנין ע"י מעשה קנין שהחפץ נתפס ע"י החצר, ובעינן נמי דעת לקנין, וע"כ בעינן שיאמר זכתה לי חצרי בכדי שיחול קנין החצר בחצר שאינה משתמרת. משא"כ בחצר המשתמרת חל הקנין מאליו ולא בעינן שיאמר הבעלים זכתה לי חצרי דאין הקנין חל ע"י מעשה קנין אלא הקנין חל מאליו.
ועיין ברמב"ם (פט"ז מהל' גזו"א ה"ז - ה"ח) וז"ל המוצא מטמון בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של גויים הקדמונים הן וכו' והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פ שהוא של אמוריים ותהיה מציאה זו לבעל החצר מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו. ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאתה זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם קל וחומר למטמון קדמוני שלא היה מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זהו ק"ו שיש עליו תשובה אבידה שבים למי תזכה הים אבל אבידה שבגל הגל תזכה לבעליו, וכן כותל ישן. אבל הטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר זכתה לי חצרי עכ"ל. וצ"ב בדברי הראב"ד דמדוע ס"ל דצריך לעמוד בצד החצר ולומר זכתה לי חצרי, והרי לכאורה הגל והכותל הו"ל חצר המשתמרת, דהחפץ טמון בתוכו ואין ביכולת כל אדם לבוא ולקחתו וא"כ הויא חצר המשתמרת ולא בעינן שיעמוד בצד החצר ויאמר זכתה לי חצרי. ונראה דהראב"ד סובר דיש ב' דינים בחצר המשתמרת: א) דבעינן שימור בכדי שיהא החפץ מונח ושמור בתוך החצר ואי אינו משתמר אזי החפץ לא נחשב למונח בחצר כלל, ב) בעינן שהחצר תשמור את החפץ עבור הבעלים, והכא במטמון שנמצא בכותל ישן ובגל אע"ג דהכותל והגל הויין בכלל חצר המשתמרת מצד שהחפצא משתמר והוי מונח בחצר, מ"מ י"ל שאין החצר שומרו עבור הבעלים, וע"כ בעינן שיעמדו הבעלים בצדה ויאמרו זכתה לי חצרי. ולפי"ז יתכן לומר דזהו נמי סברת התוס' דס"ל דאין קנין חצר חל לבעל הכותל והגל משום בעינן שיכולים הבעלים למצוא את החפץ כדי שיהא חצר המשתמרת עבור הבעלים והכא שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם הוי חצר שאינה משתמרת לבעלים ואינה קונה מאליה.
ב.
בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד פט"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ז - ה"ח
והנה יש לעיין בדברי הרמב"ם (פט"ז מהל' גזו"א ה"ז - ה"ח) וז"ל המוצא מטמון בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של גויים הקדמונים הן וכו' והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פ שהוא של אמוריים ותהיה מציאה זו לבעל החצר מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו. ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאתה זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם קל וחומר למטמון קדמוני שלא היה מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו עכ"ל. ומשמע דמעיקר הדין היה חל קנין חצר על המטמון שיהא קנוי לבעל החצר אלא דמאחר שהחפץ הויא אבודה ממנו ומכל אדם פקע הקנין, והרמב"ם כתב דיש ק"ו דאם אבודה ממנו ומכל אדם מפקיע החפץ מרשות הבעלים ק"ו דמפקיע קנין חצר. אמנם הראב"ד השיג עליו וז"ל א"א זהו ק"ו שיש עליו תשובה אבידה שבים למי תזכה הים אבל אבידה שבגל הגל תזכה לבעליו, וכן כותל ישן, עכ"ל. ונראה לבאר דהראב"ד משיג דבאבודה ממנו ומכל אדם כגון שנפל לים אין מי שיזכה בו ומשו"ה פקע האבידה מרשות הבעלים, משא"כ הכא בכותל ובגל יש מי שיזכה בו דכשחופר בכותל ובגל ימצא המטמון, וא"כ י"ל דברגע לפני שהמוצא מגביה את המטמון תקנה החצר לבעל החצר דתו לא הויא באותו רגע אבודה ממנו ומכל אדם, וקנין החצר לבעה"ב הוא קודם לקנין יד והגבהה של המוצא. ונראה לתרץ דהרמב"ם סובר דבאבודה ממנו ומכל אדם חל קנין למוצא אפילו לפני שהגביה את החפץ ועשה מעשה קנין, ומשום דס"ל דחל קנין מדין מציל מחמת שעוסק בהצלת החפץ, וכדנתבאר לעיל (בשיעורים לדף כב: ד"ה והלכתא כוותיה דאביי). ולפי"ז נל"ב הק"ו שברמב"ם דאם אבודה ממנו ומכל אדם מפקיע ממון הבעלים ק"ו שיפקיע קנין חצר לבעה"ב מאחר דיש עוד טעם שלא יקנה החצר לבעה"ב - דיש דין קנין מציל שקונה למוצא שמתעסק בהצלת החפץ וחל הקנין למציל אף לפני שהגביה את החפץ בפועל. וי"ל דהראב"ד חולק ע"ז משום דס"ל דליכא קנין מציל קודם שקונה את המציאה במעשה קנין וכאן החצר קונה לפני שהגביה המוצא את האבידה.⁶⁷
ג.
שיטת הריטב"א בטעם שאינו קונה המטמון מדין קנין חצר
עיין בריטב"א (ד"ה תנא) וז"ל וקשיא לן ליקני חצרו לבעל הכותל דהא קיי"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ומתרצים התוס' דכי אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ היכא דאי איתא לבעל החצר יכול לראות את המציאה ולזכות בה אבל הכא דאפילו כי קאי בחצרו לא מצי זכי לה דהא אינו יודע שתהיה אותה מציאה לא קני ליה חצרו. ודמיא האי תירוצא למאי דאמר בשלוח הקן כל היכא דאיהו מצי זכי חצרו נמי מצי זכי ליה אבל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא מצי זכי ליה עכ"ל. ומבואר דהריטב"א סובר דאינו זוכה ע"י חצירו משום דיש דין דחצר לא קני אא"כ יכולים היו הבעלים לזכות ולקנות את החפץ בעצמן, והכא שאינו ידוע לבעלים שהמטמון נמצא בביתו ולא מצי זכי בנפשיה לא קני לו חצר. ודבריו צ"ב. ונראה דהריטב"א סובר דקנין חצר הוי קנין החל מאליו ואינו מעשה קנין של הבעלים ע"י החצר. אמנם הריטב"א סובר דקנין חצר חל מאליו רק באופן שהחפץ שנמצא בתוך החצר אינו מחוסר קנין. ולכן היכא שיכולים הבעלים לזכות בו באופן אחר מעצמם י"ל שהחפץ אינו מחוסר קנין ועומד לקנין ולפיכך חל בו קנין חצר מאליו. אמנם יל"ע בזה דלכאורה הא דס"ל דחל קנין חצר מאליו הוא רק למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי (כמו שנתבאר לעיל באות א'), ולמסקנה קיי"ל דחצר משום יד איתרבאי וא"כ קנין חצר אינו קנין שחל מאליו אלא דחל מעשה קנין דהבעלים תופס החפץ ע"י החצר, וצ"ע א"כ מדוע בעינן שיכולים לראות המציאה ולזכות בה בקנין אחר, וצ"ע.
ועוד תירץ הריטב"א וז"ל וה"ר משה ב"ר יהודה כתב וכו' דאפילו נימא דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אפ"ה לא אמרינן דהנהו ליהוו דבעה"ב, דהא מקמי יאוש נפלו בחצרו וכו' וכיון דמקמי יאוש אתא לחצרו של בעל הבית באיסורא אתא לידיה ולא קני הלכך הרי אלו שלו עכ"ל. ומבואר דס"ל דליכא קנין חצר מכיון דבאיסורא אתא לידיה דנפל לתוך החצר קודם יאוש, וכן מבואר מדברי הראב"ד (פט"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ד) וז"ל יש מי שאומר שאפילו אמר תקנה לי רשותי לא קנה לו לפי שבאה שם המציאה קודם יאוש וכו' עכ"ל. אמנם לכאורה צ"ע, דאה"נ הא דבאיסורא אתא לידיה הוי טעם מדוע אין החצר קונה את המטמון לבעל החצר, אולם לפי"ז צ"ע מדוע קונה המוצא, והא החפץ שייך לבעלים שלא נתיאשו ממנו. ונראה דמיירי דהשני מצאו לאחר יאוש דחל שם אבוד בחפצא וע"כ זוכה בו, דלא הוי תו באיסורא אתא לידיה.
ועיין עוד בריטב"א וז"ל והב"ה תירץ דכי אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ כשנפלה מציאה לחצרו וכו' אבל הכא בחורין שלו באו החפצים מאליהם ולא נפלו שם אלא הונחו שם מדעת וכו' עכ"ל. ונראה דהב"ה סובר דקנין חצר חל מדין מעשה קנין, ואם החפץ נפל לתוך החצר אזי בשעה שנכנס הו"ל כאילו הכניסו הבעלים עצמם את החפץ לתוך החצר שלהם וחל מעשה קנין ע"י חצר. משא"כ כשהחפץ היה מונח שם לפני כן דליכא מעשה לא חל קנין חצר. אולם היכא דיש דעת אחרת מקנה אותו חשיב כמעשה קנין וחל קנין חצר. וכן כשעומד בצד חצירו ואומר תקני לי חצרי יש מעשה קנין וקונה.
ד.
שיטת התוספות חיצוניות והמרדכי
ועיין בשיטמ"ק (דף כה: ד"ה תנא) שכתבו בשם תוספות חיצוניות וז"ל דלא אמרינן חצירו של אדם קונה שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קני ליה חצירו וכו' דלא קני ליה חצירו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלים באים לחצר עכ"ל. ונראה דס"ל דקנין חצר חל מדין מעשה קנין, וחל מעשה הקנין בשעה שנכנס החפצא לתוך החצר. אבל אם היה החפץ בחצר לפני שנעשה החצר שלו לא קנה את החפץ כשקנה את החצר. אולם אי נקטינן דקנין חצר הוי קנין החל מאליו י"ל דאף אם היה החפץ בחצר לפני שנעשה החצר שלו דקונה את החפץ ממילא לאחר שנעשה חצירו, דהרי החפץ נמצא ברשותו וחל קנין מאליו. ומוכח דהתוס' חיצוניות ס"ל דקנין חצר אינו קנין מאליו אלא דהוי קנין שחל ע"י מעשה דהבעלים תופס את החפץ ע"י החצר, ומשו"ה אי לא היה החצר שלהם בשעה שנכנס החפץ לתוכו לא חל קנין חצר.⁶⁸
ועיין במרדכי (סימן רנ"ח) שתירץ קושיית הראשונים וז"ל ולא שייך למימר כה"ג חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וזכו בו הראשונים שקנו הכותל והגל דכיון דאין דבר ההוה כשאר המציאות שפעמים הווים לבא לא זכה בו כי כשקנאו לא העלה על לב לקנות המטמון הלכך לא זכה, דלא זכה אלא בדבר שירצה לקנות וכו' אבל בדבר שלא היה בדעת המוכר למכור ולא דעת הקונה לקנות לא קנה וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דאף בקנין חצר בעינן דעת הבעלים לקנות, והא דאמרינן דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו היינו דבחצר לא בעינן דעת קנין פרטית בשעת מעשה הקנין כבשאר קנינים, ובקנין חצר מועיל דעת קנין כללית שיש לקונה דעת בשעה שקנה החצר על דעת לקנות כל דבר המצוי להיות בתוכה. ועוד הוסיף המרדכי די"ל דהמוכר לא מכר בדעת שיקנה הלוקח את המטמון שבחצר ומשו"ה לא קנה הלוקח. ונראה לבאר דר"ל דהוי שיור בקנין החצר דהמוכר משייר בקנינו של הקונה שלא הקנה לו את חצירו לענין מטמונים שבתוכה. ודומה לדין חצר המושכרת דהרמב"ם פסק (פ"ו מהל' שכירות ה"ה) וז"ל הזבל שבחצר הרי הוא של שוכר לפיכך הוא מטפל בו להוציאו וכו' במה דברים אמורים בשהיו הבהמות שעשו הזבל של שוכר אבל אם הבהמה של אחרים הזבל של בעל החצר, שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שהיא שכורה ביד אחרים עכ"ל. לשיטת הרמב"ם אע"פ שהחצר שכורה ביד השוכר מכיון שהגללים הם משוורים דאתו מעלמא קונה המשכיר - דהמשכיר קונה מן ההפקר. וצ"ע דמהגמ' לעיל (יא.) "מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר ר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכו'" משמע דהחצר קונה לשוכר. ונראה דשאני היכא דאיכא דעת מקנה דאזי קונה החצר המתנה לשוכר. ונראה לומר דהמשכיר שייר בקנינו לשוכר דהקנה לו את החצר לענין קנין מתנה ומכירה ולא לענין לקנות מן ההפקר. וה"נ י"ל דהמוכר חצר לחבירו שייר בקנינו שלא יקנה הקונה המטמונים שבחצר.
ועוד כתב המרדכי (אות רנ"ח) וז"ל ומעשה בא' שקנה בדיל מן העכו"ם לכסות גגו ושוב נמלך ומכרו לישראל חברו בחזקת בדיל ונמצא שכולו כסף מבפנים אך מבחוץ היה מחופה בדיל ותבעו בדין שאינהו אונאה ופטרו אבי העזרי שאמר שלא זכה בו כשקנאו מן העכו"ם כיון שלא ידע ולא נתכוון לקנות הכסף וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דאע"פ שעשה מעשה קנין בחפצא אינו קונה את החפץ אם אינו יודע את מינו וטבעו, ולפי"ז נראה דמשו"ה חצר אינה קונה את המטמון שלא מדעתו דליכא דעת קנין כלל לקנות הכסף שהיה טמון בחצר.
ועיין עוד במרדכי (אות ר"ס) וז"ל ונשאל לה"ר אביגדור כהן על עובד כוכבים שאבדו לו מעות בבית ישראל ומצאן ישראל אחר, וטוען הישראל שהאבידה בביתו כבר קנתה לי חצרי אפילו שלא מדעתי. והשיב דלא מצי טעין הכי דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו אלא במידי דשכיח ורגיל למצוא כי ההיא דפ"ק דב"מ ראה אותן רצין אחר המציאה אחר צבי שבור וכו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו ואמרינן עלה בגמ' משום דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ושדה תמיד מצויין שם צבאים וגוזלות אבל דברים שאינם מצויין כגון מעות ושאר מטלטלין לא זכתה לו שדהו וכו'. וכ"פ ר"ח אהא דתנן מצא בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו ואמרינן בגמ' מפני שיכול לומר של אמוריים הם והקשה בתוס' רבנו שמשון ותקני ליה חצר של בעה"ב ואומר ר"ת דדבר שאין יכול למצוא לא קניא ליה חצרו והכי מוכח לקמן דאמרינן לא שנו אלא בלוקח מן התגר דהתם תנן לקח פירות מחבירו או ששלח לו חבירו פירות ומצא בהן מעות הרי אלו שלו ולא אמרינן דתגר קני להו כי הוו ברשותיה משום דאינן עשויין למצוא עכ"ל. ונראה דהמרדכי סובר שחל קנין חצר רק על דבר שהבעלים היו מצפים שיהיה דבר זה בחצרו, ומבואר דהמרדכי סובר דלקנין בעינן דעת על עצם הדבר הנקנה ולא רק דעת בעלמא לקנות. ועוד תירץ המרדכי (באות רנ"ט) בשם רבי ברוך ממגנצא "דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא גבי אבידה, ואפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאילו הוה ידע ליה לא הוה מפקריה". ויתכן דר"ל דיאוש באבידה אינה מחיל חלות של הפקר אלא מחיל קנין מסוים דאבידה שקונה למוצא בלבד. ובעל החצר עדיין לא מצא את האבידה ומשו"ה אין החצר קונה אותה עבורו ביאוש בעלים דליכא חלות שם מוצא מציאה. אך מלשון המרדכי לא משמע הכי, אלא דס"ל דליכא חלות יאוש, דאילו ידע דנאבדה בחצר חבירו שאם היה מוצאו היה מחזירה לו לא היה מתייאש והוי יאוש בטעות. אלא דצ"ע א"כ נימא הכי בכל אבידה, וצ"ל דר"ל דאינה אבידה גמורה מאחר שנמצא החפץ בחצר חבירו ומשו"ה לא חל בה דין יאוש.
בענין קנין חצר וקנין ד' אמות
א.
בדין קנין ד' אמות
עיין בגמ' לעיל (דף י.) "אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום, מ"ט, תיקנו רבנן דלא ליתי לאנצויי וכו'" ומבואר דרבנן תיקנו דד' אמות של אדם קונות לו. והנה יל"ע האם רבנן תקנו דד' אמות קונות מדין קנין בפ"ע, וד' אמות מהוה קנין חדש מדרבנן. או"ד דחל קנין בד' אמות מדין קנין חצר, דמדין הפקר ב"ד הפקר רבנן תיקנו דד' אמות של אדם הוי כחצרו והקנין חל מדין חצר. ועיין בחידושי הרמב"ן (דף י. ד"ה הא דאמרינן) שכתב וז"ל הא דאמרינן ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום נראה שדעת הראשונים שאין דיננו אלא במציאה אבל לא במכר ובמתנה, שאין קנין ארבע אמות אלא תקנה משום אינצויי בהפקר, ולשון הגמרא משמע דקונות בכל דבר דשוינהו רבנן כחצרו עכ"ל. ומבואר דס"ל דאי קנין ד' אמות חל מדין קנין חצר אזי חל קנין ד' אמות אף במכר ומתנה, משא"כ אי הוי תקנת קנין חדש בפ"ע י"ל דאין הקנין קונה אלא במציאה בלבד. ועיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"י) וז"ל וארבע אמות של אדם כחצירו לענין מציאה עכ"ל. וצ"ב מדוע דקדק הרמב"ם לומר דד' אמות קונות לענין מציאה דוקא. וכתב המגיד משנה "אפשר שרמז למה שכתבו הראשונים שאין ד' אמות קונות כל זמן שיש דעת אחרת מקנה שהרי לא יבוא לידי ניצויי". והכס"מ דחה דבריו שהרי הרמב"ם פסק להדיא בפ"ד מהל' זכייה ומתנה דד' אמות קונות אף לענין מתנה. ועיין בש"ך (חו"מ סימן רמ"ג ס"ק ט') שנקט דהבבלי והירושלמי נחלקו בשאלה זו האם חל קנין ד' אמות רק במציאה או אף במתנה, דלפי סברת הבבלי שהתקנה היתה דלא ליתו לאינצויי י"ל דתיקנו קנין ד' אמות רק במציאה דיש בה חשש דיבוא לאינצויי, משא"כ הירושלמי סובר דחל קנין ד' אמות אף במתנה.⁶⁹ ונראה דהמחלוקת הנ"ל תלויה בחקירה הנ"ל, דהראשונים דס"ל דלשיטת הבבלי חל קנין ד' אמות רק במציאה היינו משום דס"ל דהרבנן תיקנו קנין חדש בפ"ע דד' אמות קונות במציאה משום דלא ליתי לאינצויי. משא"כ הירושלמי ושאר הראשונים דס"ל דחל קנין ד' אמות אף במתנה ס"ל דרבנן תיקנו דד' אמות קונות מדין קנין חצר בעלמא, ומשו"ה חל קנין ד' אמות אף במתנה.
ועיין בבית יוסף (חו"מ סימן ר') שנחלקו הראשונים האם חל קנין ד' אמות רק אם קדם הקונה להחפץ או שחל קנין ד' אמות אף היכא שהחפץ היה קודם במקום ואח"כ בא אדם לתוך ד' אמות של החפץ. ונראה דפלוגתא זו תלוי בהנ"ל, דאי נימא דחל הקנין מדין קנין חצר לא איכפת לן אי החפץ היה קודם או שהקונה בא קודם לחפץ, דמ"מ החפץ נמצא בד' אמות והוי כמונח בתוך חצרו וחל הקנין מדין חצר. משא"כ אי ד' אמות הוי קנין בפ"ע דד' אמות של אדם קונות לו, אזי י"ל דבעינן שיהא הקונה קודם להחפץ בכדי שיחול על הד' אמות חלות שם ד' אמות שלו.
ועיין בגמ' (ב"מ דף י:) "ר' יוחנן משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ד' אמות", וכתבו התוס' (ד"ה רבי יוחנן אמר יש לה ד' אמות) וז"ל תימה דלקמן מסיק משום דיליף מציאה מגט אלמא שייך קנין ד' אמות בגט, ובפרק הזורק (עח:) קאמר ר' יוחנן קרוב לה אפילו מאה אמה ויכולה לשומרו הוי גט, וי"ל דבד' אמות שלה אפילו יכול לשמור כמוה מגורשת וחוץ לד' אמות צריך שתוכל היא לשמרו עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דקנין ד' אמות חל מדין קנין חצר, דרבנן תיקנו דד' אמות של אדם הוי חצרו מדין הפקר ב"ד, ומשו"ה אם הגט נמצא בתוך ד' אמות שלה חלו הגירושין אע"פ שיש גם לבעל כח לשמרו. משא"כ לר' יוחנן דאמר שאם הגט קרוב לה אפילו מאה אמה ויכולה לשמרו חלו הגירושין, מיירי מדין קנין חדש בפ"ע לענין גט, דאם הגט הוא ברשותה דהיינו שיכולה היא לבדה לשומרו אזי היא מגורשת, ואינו חל מדין קנין חצר. דהרי ר' יוחנן ס"ל הכי רק לענין גט, ואי נימא דלר' יוחנן גם מאה אמות הוי כחצר שלה למה חל דין זה רק בגט בלבד. ומוכח דחל קנין מיוחד בגט שאם הגט נמצא ברשותה דהיינו שהיא לבדה יכולה לשמרו חל הגט אע"פ שאינו בחצר שלה.⁷⁰
ועיין בריטב"א גיטין (דף עח. ד"ה אמר רב ד' אמות שלה זה קרוב לה) וז"ל ואע"ג דד' אמות של אדם לכו"ע משום תקנה הוא איכא למימר דמגורשת משום דכל מקדש אדעתא דרבנן מקדש, אי נמי כיון דרבנן אמרו דד' אמות של אדם קונות לו עשאום כחצרו ממש והפקר ב"ד הפקר, ובאותה שעה שהוא עומד שם זכה באותו מקום וקנאו דרבנן הקנוה לו וכיון שכן מדינא מגורשת עכ"ל. ונראה דבזה נחלקו ב' הפירושים שבריטב"א, דהפירוש השני נקט להדיא דקנין ד' אמות חל מדין קנין חצר ומשו"ה הוי גט מדאורייתא. אולם י"ל דהפירוש הראשון סובר שהקנין של ד' אמות מהוה קנין חדש בפ"ע ומשו"ה הוצרך לומר דחל הגט מה"ת משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וי"ל דלשיטת הראשונים דד' אמות מהוה קנין בפ"ע חל הקנין מדין תפיסה דהיינו דרבנן תיקנו דכל חפץ שנמצא בתוך ד' אמות של אדם שהוא קונה אותו משום דהוי כאילו הוא עצמו תופס את החפץ. משא"כ אי נימא דחל הקנין מדין חצר י"ל דרבנן תיקנו דד' אמות שסביבות אדם הוי שלו והויא חצירו וחל הקנין מדין קנין חצר. ועיין ברש"י (ב"מ דף י. ד"ה קונות) שכתב וז"ל אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו עכ"ל. ונראה דרש"י ס"ל דקנין ד' אמות הוי קנין בפ"ע שאי אפשר לאחר לזכות בחפץ וכמש"כ "אין אחר רשאי לתופסו", ואין הקנין חל באופן ישיר. ואילו היה קנין ד' אמות חל מדין קנין חצר אזי י"ל דהקנין היה חל באופן ישיר ואינו רק הפקעת זכות אחרים לקנות. ומשמע דרש"י נקט כסברת השיטה הראשונה שבריטב"א דד' אמות הוי קנין בפ"ע ואינו חל מדין קנין חצר. ויש להוסיף דלפי מש"כ רש"י דיסוד הקנין דד' אמות הוא דהפקיעו רבנן רשות מאחרים לתפוס את החפץ אזי י"ל דדין זה חל רק במציאה שיכולים אחרים לתופסה, משא"כ במכר ומתנה שהחפץ של המוכר או נותן המתנה ואין לאחר רשות לתפוס בה לא תיקנו קנין ד' אמות שיסוד הקנין הוא להפקיע רשות מאחרים לתפוס את החפץ.
ועיין בגמ' גיטין (דף עח:) דמיבעי לן אי ד' אמות יש להן אויר או לא, ובתוס' (שם ד"ה ותתגרש) הקשו "והא לא מינטר כדאמרינן בסמוך באויר גג". ולכאורה כוונתם להקשות דבקנין חצר בעינן שיהא מינטר, וא"כ איך תקני אויר דד' אמות והרי לא מינטר. ותירצו התוס' "וי"ל דאויר ד' אמות חשיב ליה מינטר, ועומדת על ראש הגג מיירי אפילו חוץ לד' אמות ולהכי פריך והא לא מינטר. ור"י אומר דר' אלעזר גופיה מספקא ליה אם מה שתיקנו חכמים ד' אמות תיקנו גם באויר ואע"ג דלא מינטר עשאוהו כמינטר כמו שעשו ד' אמות רשותו ואע"פ שאינה רשותו". וצ"ב בסברת הר"י דמה כוונתו דעשו מקום שאינו מינטר כמינטר. ונראה לבאר דהר"י סובר דהקנין דד' אמות הוי קנין חדש בפ"ע ואינו חל מדין קנין חצר ומועיל אפילו אם אינו מינטר. ואילו בתירוץ הראשון ס"ל להתוס' דקנין ד' אמות חל מדין חצר ובאמת גם בד' אמות מיירי דהוי מינטר ושפיר מהני מדין קנין חצר. ומבואר דב' התירוצים שבתוס' נחלקו בחקירה הנ"ל אם קנין ד' אמות הוי קנין בפ"ע או שחל הקנין מדין חצר.
ואגב אורחא יש לעיין במש"נ דר' יוחנן ס"ל דבגט חל קנין וחלות גירושין אפילו אם קרוב לה מאה אמה דהגט הוי ברשותה, דצ"ב מהו גדר הקנין החדש הזה בגט ובשטר קידושין שחלו הגירושין והקידושין אע"פ שאין הגט ושטר הקידושין בחצרה. ויתכן לומר דבגט בעינן רק נתינה מהבעל לאשה ולא בעינן זכייה וקנין. ומשו"ה קרוב לה מועיל דהוי חלות נתינה אע"פ דלא נכנס השטר לרשותה וליכא חלות קנין חצר. אמנם לכאורה זה תלוי במחלוקת הראשונים האם בעינן זכייה בקידושין - דיש ב' דיעות ברמ"א (אה"ע סימן ל"ב סעיף ד') אי מועיל שטר קידושין מאיסורי הנאה, ולכאורה אי מהני שטר קידושין שנכתב מאיסוה"נ מוכח דלא בעי זכייה בקידושין. ועיין בקצות החשן (סימן ר' ס"ק ה') שנקט דכיון דגט חל בעל כרחה לא בעינן זכייה בגט, והגט חל בנתינה בלבד. ולפי"ז י"ל דמשו"ה ס"ל לר' יוחנן דחל הגט כשקרוב לה אפילו מאה אמה והיא יכולה לשמרו, דהגט חל בנתינה בעלמא בלבד. אמנם לפי הדיעה דלא מהני שטר קידושין מאסורי הנאה לכאורה מוכח דבעינן זכייה וקנין לחלות הקידושין בשטר, וא"כ צ"ל דאף בקרוב לה מאה אמה חל חלות קנין וזכייה. ולפי"ז יל"ע האם יועיל קרוב לה אפילו מאה אמה והיא יכולה לשמרו אף בכסף קידושין, וצ"ע.⁷¹
ב.
ביסוד גדר קנין חצר ובדין קנין חצר לקטן
עיין בגמ' (דף י:) "ואמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ד' אמות, ור' יוחנן אמר משום ר' ינאי יש לה חצר ויש לה ד' אמות, במאי קמיפלגי מר סבר חצר משום ידה איתרבאי כי היכי דאית לה יד חצר נמי אית לה ומר סבר חצר משום שליחות איתרבאי וכי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה". ויל"ע מהו יסוד המחלוקת האם חצר משום ידה איתרבאי או משום שליחות איתרבאי. ויתכן דנחלקו ביסוד הגדר דקנין חצר, דלמ"ד דחל הקנין מדין שליחות י"ל דחל הקנין מאליו, דהחצר פועלת את הקנין - וחל הקנין מאליו לבעה"ב, ודומה לשליחות דהשליח עושה את מעשה הקנין וחלות הקנין חל עבור המשלח, דה"ה בחצר. ונראה דאי חצר משום שליחות איתרבאי אין הכוונה דהחצר הוי שלוחו ממש - דאין החצר בן ברית ואינה בכלל שליחות. אלא הכוונה היא דכי היכי דבשליחות חל הקנין ע"י מעשה השליח והחלות מתייחס למשלח, ה"נ בקנין חצר חל הקנין מאליו ע"י החצר עבור בעל החצר. משא"כ למ"ד דחצר משום יד איתרבאי י"ל דחל הקנין ע"י מעשה התפיסה של הבעל ע"י החצר, דחשיב כאילו הבעל עושה את מעשה הקנין ע"י שתופס את החפץ בחצרו, דהחצר הוי ליה כידו אריכתא של הבעל, והבעל בעצמו עושה את מעשה הקנין.
ונפ"מ לקטן וקטנה דמופקעים משליחות דהיינו שאי אפשר לצרף אליהם את החלות שהשליח עשה דה"ה שא"א לצרף אליהם חלות הקנין שע"י החצר, אך יכולים לעשות קנין משלהם מדין יד. ועיין בגמ' (יב.) דבגט חצר איתרבאי משום יד בלבד, דבגט חוב הוא לה ואין חבין לאדם אלא בפניו. ונראה דר"ל דבגט לא חל קנין דממילא לגרשה - דאשה מתגרשת רק במעשה קנין של נתינת הגט בידה וזכיית הגט בלי מעשה קנין אינה מגרשה, דלא עדיף קנין ממילא בגט משאר קנינים כמו הגבהה ומשיכה דאינן מועילין בגט דרק קנין יד מועיל. ונפ"מ היכא דהוי זכות גמור לה להתגרש כגון באשת מומר (עיין ברמ"א אה"ע סימן ק"מ סעיף ה' ובט"ז ס"ק ה') האם חצרה מועיל לזכיית הגט שלא מדעתה. דאי זכיית חצר חלה כקנין דממילא ולא בתורת קנין יד לא חל קנין גט לגרשה אף היכא דהוי זכות גמור לה להתגרש. משא"כ לפי פשטות הגמ' דחצר אינו זוכה בגט שלא מדעתה משום דחוב הוא לה י"ל דאם הוי זכות גמור חל קנין גט בחצר, דבזכות גמור חצר קונה מדין יד ולא מדין קנין ממילא.
והנה עיין בגמ' (דף י:) "מי איכא מ"ד חצר משום שליחות איתרבאי והתניא בידו אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא מכל מקום ואי ס"ד חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה וקיי"ל אין שליח לדבר עבירה. אמר רבינא היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא נינהו אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחו". ונראה לבאר דיסוד הדין דאין שליח לדבר עבירה אינו משום חסרון במינוי השליח, שאי אפשר למנות שליח לדבר עבירה, אלא דאין העבירה מצטרפת למשלח שאין העבירה מתייחסת אליו. ורבינא ס"ל דדין זה אינו אלא בבר חיובא שהעבירה מחייבתו, אולם בחצר שאינה בר חיובא חל דין שליחות לדבר עבירה דהיינו שהעבירה מצטרפת לבעה"ב ע"י החצר. ולפי"ז נראה לומר דהא דאין חצר לקטן אינו משום חסרון במינוי השליח, דהרי ליכא חלות מינוי שליחות בחצר, ועל כרחך הא דאין לקטן קנין חצר למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי הוא משום שאין המעשה והחלות מצטרף ומתייחס לקטן. דיסוד הדין דאין שליחות לקטן הוא משום דאין מעשה וחלות השליחות מצטרף ומתייחס לקטן ואינו רק משום חסרון במינוי⁷², ולכן חלות קנין החצר אינו מצטרף אליו למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי.
והגר"מ זצ"ל אמר בשם הגר"ח זצ"ל דהא דקיי"ל דאין שליח לדבר עבירה אין הכוונה דבדבר עבירה ליכא חלות שליחות כלל, אלא דאי אפשר לחייב את המשלח עבור מעשה העבירה של השליח דלענין העונש אין מעשה העבירה מצטרף למשלח. והגר"ח זצ"ל הביא ראיה לזה מהא דקיי"ל דבמעילה וטביחה ומכירה חל שליחות לדבר עבירה והויין ב' כתובים הבאים כאחד ואין מלמדים. וצ"ע דלכאורה שאני חיוב מעילה דאינו חייב מדין שליחות דהרי חייב אפילו ע"י חש"ו שאינם בכלל שליחות (כדאיתא במשנה במעילה דף כא). ועל כרחך צ"ל דיסוד הדין דאין שליח לדבר עבירה היינו דאין השליחות חלה לחייב את המשלח - דאין א' חוטא והשני מתחייב שאין המעשה מתייחס למשלח כדי לחייבו, והוי פטור בעונש ולא בעצם חלות השליחות, ובמעילה וטביחה ומכירה חל דין שליחות לדבר עבירה לענין העונש לחייב את המשלח, אע"פ דאין חלות שליחות במעילה, וכדחזינן דחייב ע"י חש"ו דלאו בני שליחות נינהו.⁷³
ובגמ' שם איתא "רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מיחייב שולחו וכו'". ונראה דרב סמא ס"ל דהמשלח פטור היכא שהעבירה והעונש מתייחסת לשליח שהוא בן חורין ויש לו דעת, משא"כ בחצר דלא הוי בן דעת ומותיב בה בעל כרחיה אי אפשר לייחס את העבירה לחצר, אלא לבעל החצר וע"כ הוא חייב.
והנה ביארנו דאי חצר משום יד איתרבאי אזי בעל החצר עשה מעשה קנין ע"י החצר, ואילו למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי ליכא מעשה קנין דבעל החצא אלא דחלות הקנין חל עבורו ממילא ע"י החצר. ולפי"ז יש לעיין היאך מתחייב בעל החצר משום גניבה ע"י חצירו והא לא עשה מעשה גניבה. ונראה דהמחייב דגניבה אינו מעשה הגניבה בלבד אלא דחלות קנין גניבה המתייחס לגנב ג"כ מחייבו. ומשו"כ קנין חצר דחל מטעם שליחות מחייבת בעל החצר בגניבה דמכיון דחלות קנין הגניבה דהחצר מצטרף ומתייחס לבעל החצר הו"ל גנב. ואע"פ שבעל החצר לא עשה מעשה גניבה בידו ובעצמו מ"מ הוי גנב וחייב. אולם עיין ברש"י (דף יב: ד"ה גגו חצירו וכו') שכתב וז"ל שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב עכ"ל. וצ"ע למה הוצרך לפרש שנעל בפניה הרי חצר קונה בעומד בצד חצירו ואומר תקני לי חצרי אף בלי שינעול בפניה. וי"ל דאע"פ שהקנין נעשה ע"י חצירו מ"מ בעינן שיעשה בעל החצר מעשה גניבה כדי להתחייב משום גנב.⁷⁴ אמנם מסתימת לשון רש"י משמע דאין חילוק בזה בין אי חצר משום שליחות איתרבאי לבין אי אמרינן דחצר משום יד איתרבאי, דלתרווייהו בעינן שינעול בפניה כדי להתחייב משום גזלן. וצ"ע דבשלמא למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי והקנין חל מאליו ומצטרף לבעל החצר י"ל דמשו"ה בעינן שינעול בפניה כדי שיעשה בעל החצר מעשה גניבה. אולם צ"ע למ"ד חצר משום יד איתרבאי דס"ל דבעל החצר עשה מעשה קנין ע"י החצר דלכאורה זה נחשב שעשה בעל החצר מעשה גניבה וא"כ למה מצריך רש"י שינעול נמי בפניה. וי"ל דרש"י סובר דלמ"ד חצר משום יד איתרבאי היינו דחל מעשה קנין עפ"י דין אולם כדי להתחייב משום גנב צריך לעשות מעשה קנין בפועל ומשו"ה מצריך רש"י שינעול בפניה.
ג.
בדין חצר מטעם שליחות
עיין בגמ' (דף י:) דריש לקיש ס"ל דקטנה אין לה חצר משום דחצר משום שליחות איתרבאי וכי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה. אולם בגמ' דף (יב.) איתא "חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות", וצ"ב בשינוי לשון הגמ' מ"חצר משום שליחות איתרבאי" ל"ולא גרעה משליחות". וצ"ב בישוב ב' הסוגיות.
ונראה דבסוגיא בדף (י:) אמר ריש לקיש דקטנה לית לה חצר מאחר דאין שליחות לקטנה. ונראה דאי חצר משום שליחות איתרבאי אזי י"ל דיסוד דין קנין חצר הוי קנין שחל מאליו בלי מעשה קנין, דהחצר פועלת את הקנין - וחל הקנין מאליו לבעה"ב. ונראה דבשליחות יש ב' דינים: א) שליחות שחלה ע"י מינוי, ב) שליחות שחלה בלי מינוי שחלה מדין זכייה. ונראה דבשליחות שחלה ע"י מינוי חל דין דמעשה השליח מתייחס למשלח דידו כידו משא"כ בשליחות שחלה בלי מינוי מדין זכייה י"ל דחלות הקנין שנעשה ע"י השליח מצטרף למשלח ולא עצם מעשה הקנין. והנה אי חצר משום שליחות איתרבאי י"ל דאף בחצר חלות הקנין מצטרף לבעל החצר אך לא מעשה הקנין, דהחצר קונה בלי מעשה קנין דקנין חצר הוי חלות קנין שחל מאליו מאחר דהחפצא נמצא ברשותו. ומבואר לפי"ז דחצר משום שליחות איתרבאי ר"ל דחל בחצר חלות קנין מאליו בלי מעשה קנין.
אולם נראה דכוונת הגמ' בדף (יב.) "חצר משום יד איתרבאי ולא גרעה משליחות וכו' גבי מתנה זכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו" ר"ל דעיקר חלות קנין דחצר הוא משום יד - כלומר שיש מעשה קנין בחצר המצטרף לבעל החצר, "ולא גרעה משליחות" ר"ל דחל נמי דין שליחות מדין שליחות שחלה ע"י מינוי דהיינו שמעשה השליח מצטרף למשלח דידו כידו, דה"ה בחצר דהוי מעשה קנין יד ולא גרעה משליחות - שמעשה הקנין שהחצר עושה מצטרף לבעל החצר כאילו הוא עצמו עשה את מעשה הקנין. ויוצא דכשבעל החצר עומד בצד חצירו הוא עצמו עושה את מעשה קנין יד ע"י החצר. ואילו שלא בפניו חל דין דחצר המשתמרת קונה לו מדין שליחות המצרף ג"כ את מעשה קנין יד דהחצר לבעל החצר כאילו בעל החצר עשה בעצמו את מעשה הקנין ע"י החצר. ולפי"ז ניחא שינוי הלשון בסוגיית הגמ', דלפי הסוגיא הראשונה קנין חצר הוי קנין שחל מאליו מדין שליחות דהחלות מתייחס לבעל החצר. ואילו לפי הגמ' בדף (יב.) יש בחצר מעשה קנין ואינו קנין דחל ממילא אלא שמעשה הקנין דהחצר מצטרף לבעל החצר כאילו הוא עצמו עשה את מעשה הקנין. אולם עיין ברש"י (דף יא: ד"ה אלא) שפירש דשליחות דרב אשי הויא אותה חלות דין שליחות כדריש לקיש דלא שייך לקנין יד והוי חלות דין זכייה מאליה, ודלא כמש"כ.
ד.
בדין קנין חצר בחצר המשתמרת ובחצר שאינה משתמרת
עיין במשנה (דף יא.) "ראה אותן רצין אחר מציאה, אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו, היה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחין ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום". ובגמ' שם איתא "אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו, ותקני ליה שדהו דאמר ר' יוסי ב"ר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, הני מילי בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין, אי לא לא". ועיין בתוס' (ד"ה זכתה לו) וז"ל נראה אע"ג דלא אמר זכתה לי שדי דזכתה לו כדאמרינן לעיל אי תקון רבנן דלקני כי לא אמר מאי הוי וכו' ועוד דאמר ר' יוסי ב"ר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלמא אע"ג דלא אמר קני, והכא נקט משום סיפא דאפילו אמר כיון דרץ כדרכו לא קני עכ"ל. ומבואר דשיטת התוס' היא דבעומד בצד שדהו קונה אפילו אם לא אמר "זכתה לי שדי" דעמידתו בצד שדהו מהניא לעשות את החצר לחצר המשתמרת שקונה שלא מדעתו. אמנם עיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ח) וז"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר. במה דברים בחצר המשתמרת אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה עכ"ל. הרי דהרמב"ם סובר דבחצר המשתמרת לא בעינן שיעמוד בצד שדהו ואילו בחצר שאינה משתמרת בעינן תרתי שיעמוד בצד שדהו ושיאמר "זכתה לי שדי". ויל"ע מדוע מצריך הרמב"ם שיאמר "זכתה לי שדי".⁷⁵ ונראה דהרמב"ם סובר דיש ב' דינים בקנין חצר: א) בחצר המשתמרת חל קנין מאליו בלי מעשה קנין, ולכן לא בעינן בחצר המשתמרת שיעמוד בצד שדהו ושיאמר תזכה לי שדי. ב) בחצר שאינה משתמרת דחל הקנין ע"י מעשה קנין כשבעל החצר שומר את החפץ ותופס את החפץ ע"י החצר. ומשו"ה בעינן שיעמוד בצד החצר ובעינן נמי שיאמר "זכתה לי שדי" - דמכיון שהבעל עושה את מעשה הקנין בעינן שיהא לו דעת וכוונה לקנין. משא"כ בחצר המשתמרת שהקנין חל מאליו בלי מעשה קנין לא בעינן אמירת "זכתה לי שדי" - דהחצר קונה מאליו שלא מדעתו. ובביאור המחלוקת בין תוס' והרמב"ם האם צריך לעמוד בצד שדהו וגם לומר "זכתה לי שדי" נראה לומר דהתוס' ס"ל דאם הבעלים עומדים בצד השדה הם משווים לחצר שתהיה חצר המשתמרת, ותו לא צריך לומר "תזכה לי שדי" דקיי"ל בחצר המשתמרת דחצר קונה לו שלא מדעתו - משום דהחצר עצמה תופסת את החפץ וקונה מאליה עבור הבעלים. משא"כ הרמב"ם סובר דאם השדה אינה משתמרת מצד עצמה תו לא מהני מידי כדי שתחול תפיסת החצר עצמה, דאין שמירת הבעלים משווה לחצר המשתמרת דרק כשהחצר משתמרת מצד עצמה במחיצות הו"ל חצר המשתמרת, ולכן אין הקנין חל מאליו ע"י החצר עצמה אלא שחל הקנין ע"י תפיסת הבעלים עי"ז שהבעלים שומרים את החפץ בחצר, ומשו"ה בעינן שיעמדו הבעלים בצד החצר ושיאמרו "זכתה לי שדי", דבעינן דעת בעלים לזכות כדי להחיל תפיסת הבעלים ומעשה קנין של הבעלים.⁷⁶
והנה עיי"ש ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ח) שכתב וז"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר. במה דברים בחצר המשתמרת אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה, ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה. וכן ד' אמות של אדם שהוא עומד בצדו הרי אלו קונים לו ואם הגיע המציאה לתוך ארבע אמות שלו זכה עכ"ל. ויש לדקדק דמסתימת לשונו משמע דבקנין ד' אמות לא בעינן שיאמר תזכה לי ד' אמות שלי, וצ"ע דהרי משמע מהרמב"ם דקנין ד' אמות אינו קנין חדש בפ"ע אלא דהוי חלות קנין מדין חצר, וא"כ צ"ע מדוע אינו צריך לומר "זכתה לי וכו'" כמו שצריך לומר בחצר שאינה משתמרת. ועיין במגיד משנה שם שתירץ "דאלימא קנייה דד' אמות טפי מפני שהוא יכול לנטות עצמו וליטלה וכן עיקר". ונראה דר"ל דמשום שהוא עצמו יכול לשחות וליטלה בעצמו הו"ל ד' אמות שלו כחצר המשתמרת וחל הקנין מאליו. ועיין בכס"מ שתירץ באופן אחר וז"ל ולי נראה טעם אחר דארבע אמות שאני דכיון דמשום דלא אתי לאינצויי תיקנו רבנן דליקני לא ראו לחלק בין אמר ללא אמר דא"כ אכתי הוי אתי לאינצויי עכ"ל. ונראה לבאר דס"ל דבקנין ד' אמות תיקנו דאפילו אי הוי כחצר שאינה משתמרת חלה תפיסה ע"י החצר וחל הקנין מאליו, והא דבעינן שיעמוד בצד הד' אמות הוא רק בכדי שיהא ד' אמות שלו, אולם הקנין חל מאליו ולכן א"צ לומר תזכה לי ד' אמות שלי. ולפי שיטת הראשונים (עיין לעיל באות א') דס"ל דד' אמות מהוה קנין חדש בפ"ע ואינו חל מדין קנין חצר לא קשה מידי, דתקנו קנין חדש בפ"ע שמועיל בלי אמירת "זכתה לי".
ועיין ברמב"ם (פי"ד מהל' זכייה ומתנה ה"ח) וז"ל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר עכ"ל, ומשמע דהרמב"ם השווה קנין חצר לקנין שע"י אדם אחר מדין זכין לאדם שלא בפניו. ואילו (בפי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ח) כתב וז"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר עכ"ל, וצ"ע דכאן לא הזכיר הרמב"ם דהחצר קונה מדין זכייה. ויתכן לומר דבהל' זכייה ומתנה הרמב"ם מיירי מדין קנין חצר בעלמא דחל הקנין מדין זכייה. משא"כ בהל' גזלה ואבדה מיירי הרמב"ם לגבי אבידה, וחל קנין מסוים ד"מוצא מציאה" דע"י החצר נעשה בעל החצר ל"מוצא מציאה" וקונה מדין מסוים ד"מוצא מציאה" ולא מדין זכין לאדם שלא בפניו.⁷⁷
ה.
בדין קנין חצר כשדעת אחרת מקנה אותו
עיין בגמ' (דף יא.) וז"ל וכן אמר רבה בר בר חנא והוא שעומד בצד שדהו, איתביה רב אבא לעולא מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ועישור אחר שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף כדי שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו, וכי רבי יהושע ורבי עקיבה בצד שדהו של רבן גמליאל היו עומדים וכו' רב פפא אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני עכ"ל. ופרש"י (בד"ה רב פפא אמר) וז"ל לעולם בתורת חצר קנאו ואפילו הכי לא תקשי לעולא דהא דלא בעינן הכא עומד בצד שדהו משום דדעת אחרת מקנה אותן שרבן גמליאל הקנה להן מטלטלין שהיו לו בחצר שלהן ולא מהפקירא קנו ונוחה מתנה זו לקנות ואע"ג דאין עומד בצד שדהו עכ"ל. ונראה לבאר דע"י דעת אחרת מקנה אותו הו"ל כחצר המשתמרת, דבחצר שאינה משתמרת יש חסרון בתפיסת החצר, ואילו בחצר המשתמרת חלה תפיסה בחפץ עבור בעל החצר, ונראה דה"ה היכא דדעת אחרת מקנה אותו חל תפיסת החצר עבור בעל החצר. ועיין בשיטמ"ק (דף יב. ד"ה חצר משום יד איתרבאי ולא גרע) שכתב בשם הר"ר פרץ וז"ל אמנם י"ל דבמתנה מועיל גם באינה משתמרת משום דמתנה אינה משתמרת כמשתמרת דמי, דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינה משתמרת כיון דדעת אחרת מקנה כדאמר תלמודא הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה ומקנה אותה למקבל נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת לשאר בני אדם דמה בכך מ"מ אין יכולים לזכות בה, אבל מציאה דהפקר היא וכל הקודם זכה בה להכי לא זכיא ליה בשאינה משתמרת דאין המציאה משתמרת לבעל החצר יותר משאר בני אדם כיון שהחצר אינה משתמרת וכו' עכ"ל. ומבואר דהר"פ סובר דהא דמועיל דעת אחרת מקנה אותו הוא משום דע"י דעת אחרת מקנה חל תפיסת החצר עבור המקבל בלבד. ואילו במציאה צ"ל חצר משתמרת כדי שתתייחס תפיסת החצר לבעל החצר לבדו, ואילו בחצר שאינה משתמרת א"א לקבוע שהחצר תופסת עבור בעל החצר יותר משאר בני אדם. ונראה דזוהי כוונת רש"י (דף יב. ד"ה גבי מתנה) וז"ל אבל חצר ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח הלכך בעינן חצר המשתמרת עכ"ל, ר"ל דבחצר שאינה משתמרת ליכא תפיסה בעד הבעלים, משא"כ בחצר משתמרת חלה תפיסה בעד הבעלים. ובדעת אחרת מקנה אותו חלה תפיסת החצר אף בחצר שאינה משתמרת.
ועיין ברבנו פרץ (שם) שהוסיף וז"ל ומהאי טעמא ניחא שיש להן טעם מה מועיל דעת אחרת מקנה אותם גבי מתנה למימר אף כי רץ אחריהן ואין מגיען, אלא ודאי היינו טעמא דגבי מציאה בעינן רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמרת וכו' דאי אינו מגיען א"כ אינה משתמרת ובעינן שתהא משתמרת אפילו עומד בצד שדהו משום דליכא דעת אחרת מקנה ולכן בעינן שיהא רץ אחריהן ומגיען. אבל במתנה דדעת אחרת מקנה אותה לא עכ"ל. ומבואר דס"ל דהא דתנן במתני' ראה אותן רצין אחר צבי שבור וכו' זכתה לו חצירו מיירי במציאה ואילו במתנה קנה אפילו אינו מגיען משום דדעת אחרת מקנה אותם. ועיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה הי"א) וז"ל מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזולות שלא פרחו, אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו. ואם אינו יכול להגיען הרי אלו כצבי שהוא רץ כדרכו וגוזלות המפריחים ולא אמר כלום אלא כל הקודם בהן זכה. ואם נתנו לו במתנה הואיל ואחר הקנם לו והרי הן מתגלגלין בתוך שדהו קנתה שדהו, ואם היה צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לא קנתה לו שדהו עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דדעת אחרת מקנה אותו מועיל לקנין בצבי שבור שאינו יכול להגיעו, משא"כ בצבי שרץ כדרכו ובגוזלות המפריחין אינו קונה אף כשדעת אחרת מקנה אותו. ונראה דהביאור בזה הוא דס"ל דבצבי רץ כדרכו ובגוזלות מפריחין אין החפץ נחשב כמונח בחצר, ומשו"ה לא קנה אף בדעת אחרת מקנה אותו. משא"כ בצבי שבור דאדם אחר יכול להגיעו חשוב כמונח בחצר ונקנה בדעת אחרת מקנה אותו.
ועיין בהגהות הגר"א (דף יב. אות ב') שכ' וז"ל ורמב"ם פסק כההוא מרבנן עכ"ל. ושיטתו מיוסדת במש"כ הרמב"ם (פ"ד מהל' זכייה ומתנה ה"ח - ה"ט) וז"ל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר. בד"א בחצר המשתמרת אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו עד שיהיה עומד בצדה ויאמר זכתה לי שדי עכ"ל. ומבואר דאף במתנה בעינן חצר המשתמרת לקנותה. אך עיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה הי"א) וז"ל מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו ואם ואינו יכול הגיען הרי אלו כצבי והוא רץ כדרכו וכגוזלות המפריחים ולא אמר כלום אלא כל הקודם בהן זכה ואם נתנו לו במתנה הואיל ואחר הקנם לו והרי הן מתגלגלין בתוך שדהו קנתה שדהו וכו' עכ"ל. וצ"ע דכאן פסק כרב פפא.
ונראה דהרמב"ם פסק כר' ירמיה וכר' אבא בר כהנא דמתנה נקנית בחצירו גם כשרץ אחריהם ואינו מגיען אך רק כשעומד בצד שדהו ואומר זכתה לי שדי. ואילו בחצר שאינה משתמרת ואינו עומד בצדה לא קנה ואף במתנה כשדעת אחרת מקנה אותה לו, ודלא כרב פפא. דאע"פ שרב פפא השווה את דינו לדר' ירמיה, הרמב"ם פסק כוותיה בחדא, וחילק בין שני הדינים. דהרמב"ם סובר דר"ג קנה בקנין אגב כשיטת ההוא מרבנן ולא בקנין חצר כרב פפא. דבגמ' קידושין (דף כו:) איתא דר"ג קנה בקנין אגב. ונראה דהרמב"ם סובר דבחצר שאינה משתמרת ואינו עומד בצדה ליכא תפיסת הבעלים ומשו"ה החצר אינו קונה לו ואפילו כשדעת אחרת מקנה לו לא חלה תפיסת הבעלים. אך כשבעל החצר עומד בצד חצירו אע"פ שאינו מגיע לצבי השבור חלה תפיסת בעלים בצבי השבור ומשו"ה קונה במתנה. משא"כ במציאה אינו קונה מכיון שהוא עצמו אינו מגיע לצבי דאע"פ שעומד בצד החצר וחלה תפיסת הבעלים מ"מ לא נחשב כ"מוצא מציאה" מכיון דאי אפשר לו להגיע לצבי לפני אנשים אחרים ומשו"ה אינו יכול לקנות את הצבי ע"י דין קנין ד"מוצא מציאה".
ועוד י"ל דבצבי שבור ואינו מגיעו מיירי דהבעלים אינו יכול להגיעו בעצמו אמנם פועליו יכולים להגיעו. ובנוגע למתנה כשיש דעת אחרת מקנה אותו אזי שמירת הפועלים מהווה שמירה בעד בעל החצר כי המקנה התכוון להקנות הצבי לבעל החצר בלבד וע"י שמירת הפועלים נעשה החצר לחצר המשתמרת שקונה לבעל החצר. משא"כ באבידה ובדבר הפקר דגם הפועלים יכולים לזכות בו לעצמם אזי אין שמירתם מתייחסת לבעל החצר והו"ל חצר שאינה משתמרת שאינה קונה לבעלה. ועפי"ז נראה לבאר בעיית רבא (דף יב.) בזרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, דר"פ אמר לרבא דקנה במתנה כשדעת אחרת מקנה אותו ולשיטתו דדעת אחרת קונה בחצר שאינה משתמרת י"ל דגם בזרק ארנקי אע"פ דאינו משתמר כלל בחצר החצר נמי קונה אותו. ואילו רבא דחה את שיטתו דר"פ דס"ל דחצר קונה רק בצבי שבור דהוי מתגלגל, כלומר דישנה שמירת פועליו דרק באופן זה נעשה החצר למשתמרת לקנות המתנה. משא"כ בארנקי דאינו משתמר ואפילו ע"י פועלים דאע"פ דדעת אחרת מקנה אותו אינו קונה. והרמב"ם פסק כמסקנת רבא ושלא כר"פ, ודייק בלשון הרמב"ם דאמר צבי שבור "מתגלגל" בתוך השדה וכלשונו של רבא. ולפי"ז בעיית רבא הוי ספק מסוים בהל' קנין חצר ואינו שייך לספקות אחרים בש"ס בדין אויר שאין סופו לנוח וכבגמ' זבחים (כה:) גיטין (עט.) שבת (ד:).
ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' גירושין ה"ב) וז"ל הזורק גט לאשתו לתוך חצרה אם היתה עומדת שם בצד חצרה נתגרשה ואם לאו לא נתגרשה עד שתעמוד בצד חצרה, ואע"פ שהיא חצר שישתמר הגט בתוכה שחוב היא לה הגירושין ואין חבין לאדם אלא בפניו עכ"ל. ומשמע דס"ל להרמב"ם דמתגרשת בגט רק אם היא עומדת בצד חצר המשתמרת. וצ"ע דא"כ למה פסק במתנה דבעומד הקונה בצד חצר שאינו משתמרת דקנה דמ"ש מגט דאינו קונה אלא בחצר המשתמרת. וי"ל דבמתנה חל גם קנין ממילא ולכן אפילו בחצר שאינו משתמרת חל קנין ממילא כשעומד הקונה בצד החצר. משא"כ בגט שאינה מתגרשת אלא במעשה קנין יד, ורק בחצר המשתמרת וג"כ עומד בצדה חל מעשה קנין יד דמתגרשת בו. אך ביאור זה לכאורה קשה דהרי ביארנו דלהרמב"ם בעומד בצד שדהו חל קנין יד ואינו קנין דממילא כבחצר המשתמרת בעלמא דהרי הרמב"ם סובר דצ"ל גם "זכתה לי שדי".⁷⁸ ויתכן דשאני גט דצריך נתינה בקום ועשה מצד הבעל לבדו והאשה מתגרשת כשהיא מקבלת את הגט בידה בשב ואל תעשה. ואילו בעומדת בצד חצרה שאינה משתמרת ואומרת זכתה לי שדי הריהי עושה מעשה קנין יד בקום ועשה ומשו"ה נתינת הגט פסולה. ומשו"ה צריך להיות חצר המשתמרת ועומדת בצדה דאזי החצר הוי כידה ומקבלת את הגט בשב ואל תעשה מבלי שתאמר "זכתה לי שדי", ומתגרשת בקבלת הגט ככל גרושה דעלמא.
ועוד יתכן לפרש דבדעת אחרת מקנה אותו המקנה עושה את קנין החצר עבור הקונה, וכן משמע משיטת הראב"ד לענין קנין חצר בקטן, דעיין ברמב"ם (פ"ד מהל' זכייה ומתנה ה"ח - ה"ט) וז"ל זכין לקטן ואפילו בן יום אחד ולגדול בין בפניו בין שלא בפניו. וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר. במה דברים אמורים בחצר המשתמרת אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו עד שיהיה עומד בצדה ואומר זכתה לי שדי, וכו' וקטנה תזכה לה חצירה וארבע אמות שלה אבל הקטן אינו זוכה עד שתגיע מתנה לידו או עד שיזכה לו אחר עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל וקטנה תזכה וכו' אין דבר זה מחוור במתנה אלא במציאה עכ"ל. אמנם הרמב"ם (בפכ"ט מהל' מכירה ה"י) פסק דאין לקטן קנין חצר, ומסתימת לשונו משמע דאף לענין מתנה ליכא קנין חצר לקטן. ועיין בהשגות הראב"ד (פכ"ט מהל' מכירה הי"א) וז"ל וכשאמרו אין לו חצר ואין לו ד' אמות לענין מציאה בלבד אמרו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם והראב"ד נחלקו האם חל קנין חצר לקטן במתנה כשיש דעת אחרת מקנה אותו. ונראה דהרמב"ם סובר דקטן אינו קונה אלא ע"י מעשה קנין ולא ע"י קנין שחל ממילא, ומשו"ה אין לקטן קנין חצר כי קנין חצר הוא מטעם שליחות (עיין ברמב"ם פי"ז מהל' גזו"א ה"י) דהוי קנין דממילא. משא"כ הראב"ד סובר דהיכא דחל דעת אחרת מקנה אותו חל קנין חצר לקטן, דס"ל דבדעת אחרת מקנה המקנה עושה את מעשה הקנין עבור הקונה, ומשו"ה סובר הראב"ד דבמתנה חל קנין חצר לקטן.
והנה עיין בהמשך הגמ' (יא: - יב א) "אלא אמר רב אשי חצר משום ידה איתרבאי ולא גרעה משליחות גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו". ולפמש"נ בשיטת הראב"ד נראה לבאר דרב אשי סובר דחל בקנין חצר מעשה קנין מדין יד וחל נמי קנין מאליו דלא גרעה משליחות. אמנם אין המקנה עושה התפיסה והקנין עבור הקונה אלא במידי דהוי זכות. אולם עיין ברש"י (ד"ה אלא אמר רב אשי) וז"ל אלא גבי מתנה היינו טעמא דלא בעינן עומד אצלה דכיון דמידה איתרבאי לא גרעה משלוחה להיטיב לה ואילו שלוחה שקיבל לה מתנה מי לא קני לה ואפילו אינה עומדת בצדו, חצרה נמי לא שנא. הלכך גבי מתנה דזכות הוא לה אנן סהדי דניחה ליה שתהא שלוחה וקנייה לה כשליח. אבל גבי גט דחוב הוא לה לא ניחה לה שתהא שלוחה הלכך כי עומדת בצדה על כרחך ידה היא וידה קניא גבי גט על כרחה וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל לרש"י דבמתנה דהויא זכות חלה זכייה ממילא מדין שליחות ולא בעינן שיעמוד בצד שדהו דזכין לאדם שלא בפניו. משא"כ בגט דחוב הוא לאשה לא חל זכייה ממילא ע"י החצר ובעינן שתזכה האשה בעצמה ע"י החצר עם מעשה קנין יד, ומשו"ה בעינן שתעמוד בצד חצרה. ומשמע דרש"י ס"ל דבדעת אחרת מקנה ליכא מעשה קנין של המקנה עבור הקונה, אלא דחל זכייה מאליה בלי מעשה קנין. ונראה דזהו נמי ביאור שיטת הרמב"ם (פ"ד מהל' זכייה ומתנה ה"ח - ה"ט, ופכ"ט מהל' מכירה ה"י) דקטן אינו קונה בקנין חצר אף כשדעת אחרת מקנה אותו דס"ל דאף בדעת אחרת מקנה חל הקנין מאליו וליכא מעשה קנין, ומשו"ה לא חל קנין חצר לקטן גם כשדעת אחרת מקנה אותו, דלא תיקנו קנין מאליו לקטן.
ו.
ביאור שיטת הרמב"ם בקניני קטן
והנה עיין ברמב"ם (פכ"ט מהל' מכירה ה"י) וז"ל וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים, ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו מפני שנתרבו מדין שליחות ולא מדין ידו וכו' ולא יהיה הקנין או שכירות המקום גדול מחצרו אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות המקום עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם משווה קנין סודר וקנין אגב לקנין חצר וס"ל דכי היכי דליכא קנין חצר לקטן ה"ה דאין לקטן קנין סודר וקנין אגב. משא"כ קטנה דיש לה קנין חצר מדין יד יש לה נמי קנין אגב וקנין סודר. ועיין בש"ך (חו"מ סימן רל"ה ס"ק ג') שהקשה דבשלמא לענין קנין חצר מבואר בסוגיא (בב"מ דף י:) דיש חילוק בין קטן לקטנה אולם לענין קנין חליפין אין טעם לחלק ביניהן. ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דחצר לא קני לקטן משום דלגבי איש חצר נתרבה משום שליחות ויסוד קנין חצר הוא קנין דחל ממילא בלי מעשה קנין מצד הקונה (וכדנתבאר לעיל באות ב' למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי), ורבנן תיקנו דקטן קונה רק באופן דקעביד הקטן מעשה הקנין, ומשו"ה אינו קונה אלא במשיכה דיסוד הקנין דמשיכה הוא מפאת מעשה הקונה, משא"כ לגבי חצר דהוי קנין דממילא ומשו"ה ליכא קנין חצר לקטן. ולפי"ז יש ליישב קושיית הש"ך דהרמב"ם סובר דרבנן לא תיקנו קניני אגב וחליפין בקטן דקנינים אלה אינם חלין מחמת מעשה הקנין, דהגר"ח זצ"ל ייסד דיסוד קנין חליפין הוא קנין מדעת דהיינו שהקנין חל מחמת דעת המקנה בלבד וליכא מעשה קנין מצד הקונה⁷⁹. ונראה דבקנין אגב נמי אין הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין אלא דהן נקנין לו ממילא אגב חלות קנין הקרקע, והקנין חל בלי מעשה קנין מצד הקונה, והרמב"ם סובר דרבנן תיקנו שקטנים קונים בתקנת הפעוטות רק באופן כשהקטן עצמו עושה את מעשה הקנין.⁸⁰
ז.
בדין קנין חצר לקטנה כשאינה עומדת בצדה
עיין בנימוקי יוסף (דף יא. ד"ה ראה אותם רצים וכו' כי עומד בצד שדהו אין) וז"ל דעכשיו היא משתמרת על ידו. וחצר המשתמרת דלא בעינן עומד בצד שדהו צריכא טעמא דהא לאו משום יד הוא דמהני כמו בגט, דהתם בעינן עומדת בצד חצרה כדלקמן וגם לא מטעם שליחות כדפי' הרנב"ר שאי אפשר לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעל הממון שיהא זה שלוחו ולא שייך למימר בחצר כדאמרינן גבי מגביה מציאה לחבירו דמגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה. וכתב הרנב"ר ז"ל דאיכא למימר דכל שהיא משתמרת למי שהוא זכות הוא לו כידו היא שאף מה שבא לידו כי ניחא ליה דליקני בחצר המשתמרת הוא נותנו ויד אריכתא היא משא"כ לענין גיטין דכיון דלא ניחה לה דתקנה חצר המשתמרת אינה כידה שמה שהוא חובה לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבה מוציאו ממנה עכ"ל. ומבואר דהר"ן סובר דבחצר המשתמרת חל הקנין מדין יד, דכידו אריכתא דמיא, ובמציאה ליכא שליחות דלא מהני שליחות אא"כ יש דעת של בעל הממון. והא דבעינן בגט שתעמוד האשה בצד חצרה הוא משום דלא אמרינן דהחצר הוי כידו אריכתא אלא במידי דזכות, ובגט דחוב הוא לה אינה כידה אא"כ עומדת בצד חצרה דאז הוי כידה ממש⁸¹.
והנה נחלקו הראשונים (עיין בריטב"א דף יב. ד"ה אלא אמר רב אשי) בדין קטנה שאינה עומדת בצד חצרה אי קנתה לה חצרה או לא, ולכאורה י"ל דנידון זה תלוי האם חל הקנין מדין שליחות או מדין יד דכידה אריכתא דמיא (כסברת הר"ן), דאי נימא דבאינה עומדת בצד חצרה חל הקנין מדין שליחות אזי י"ל דקטנה אינה קונה שאינה בכלל שליחות, משא"כ אם הקנין חל מדין יד דכידה אריכתא דמיא י"ל דבמידי דזכות הוא לה קונה דיש לה יד. ועיין בריטב"א שכתב וז"ל ומכל מקום נראה דקטנה כיון דלאו בת שליחות היא ואין לה חצר אלא מדין ידה דומיא דגט, לעולם בעינן שתהא עומדת בצדו ואפילו במתנה דבדידה ליכא למימר דלא גרעה משליחות. אבל יש אומרים כיון דרבי רחמנא לקטנה חצר מדין יד בשליחות ואע"ג דאיהי לא זכיא מדין שליחות. ואין זה נכון בעיני דמנא תיתי לן לחלק בחצר בין גט למתנה אם אינו למד שיהא עליו דין שליחות, דהא ליכא בקרא אלא חד חצר דאיתרבי מידה עכ"ל. ומבואר דיש ב' דיעות בראשונים האם קטנה שאינה עומדת בצד חצרה קונה או לא, דהיש אומרים ס"ל דמכיון דיש לקטנה יד יש לה נמי דין שליחות בחצר. משא"כ הריטב"א חולק ע"ז וסובר דחצר מועיל לקטנה רק מדין יד ובעינן שתהא עומדת בצדה אף במתנה. ונראה לבאר סברת ה"יש אומרים" דס"ל דיש ב' דיני שליחות: א) דין שליחות על המעשה - שהמעשה מתייחס למשלח ונחשב כאילו המשלח עצמו עשה את גוף המעשה. ב) דין שליחות לצרף את החלות למשלח - דהחלות חלה עבור המשלח. ונראה לומר דיש חילוק בזה בין דין שליחות שחלה ע"י מינוי ודין שליחות שחלה מדין זכין לאדם שלא בפניו, דבשליחות שחלה ע"י מינוי עצם המעשה מתייחס למשלח. משא"כ בשליחות שחלה במידי דזכות מדין זכין לאדם שלא בפניו י"ל שחלה רק דין שליחות לייחס את החלות למי שזוכין בשבילו. ועיין במגיד משנה (פ"ה מהל' גירושין ה"ב) שכתב בשם הרשב"א דאם אמרה האשה תזרוק הגט לתוך חצרי או אמרה תזכה לי חצרי - קנתה חצרה את הגט, ואע"פ שאינה עומדת בצד חצרה והגט חוב הוא לה, משום דחצר לא גרע משליחות, ונעשה החצר שליח לקבלה. ונראה לבאר דברי הרשב"א, דהיכא דגילתא דעתא שהיא רוצה שתקנה לה חצרה הגט אזי חל דין שליחות מדין מינוי - ועצם המעשה קנין מתייחס למשלח וחשיב כאילו היא קיבלה בעצמה את הגט, ולכן חל הגירושין. משא"כ כשליכא דעתא שהיא רוצה להתגרש החצר אינו מועיל בתורת שליחות אלא מדין זכין לאדם שלא בפניו ואין בגט דין שליחות מדין זכין לאדם שלא בפניו - דחוב הוא לה. ולפי"ז יתכן לומר דה"יש אומרים" שבריטב"א ס"ל דהא דאין שליחות לקטן הוא משום שקטן אינו בר הכי למנות שליח, אבל בחצר חל דין שליחות בלי מינוי, וא"כ צ"ע מדוע אין לקטן דין קנין חצר מדין שליחות. ונראה דחלות שחל ממילא בלי מעשה אינו מתייחס לקטן, דלא תיקנו חז"ל קנין לקטן אלא דין קנין שחל ע"י מעשה קנין, ולא קנין כשחלה החלות ממילא, ומשו"ה אי חצר משום שליחות איתרבאי ליכא קנין חצר לקטן, (ועיין במש"נ לעיל אות ו'). ולגבי קטן ליכא דין שליחות בין ע"י מינוי לצרף אליו המעשה ובין מדין זכין כשחל עבורו החלות. וקטן נתמעט מקנין חצר למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי דליכא קנין דממילא לקטן. אמנם בקטנה דמועיל לה חצר מדין יד וחל עבורה מעשה קנין, י"ל דהיכא דלא בעינן מינוי משום דזכות הוא לה חל נמי עבורה דין שליחות בחצר, דמכיון דיש לה יד דמתייחס לה מעשה הקנין של החצר, י"ל דאף כשחל דין שליחות בחצר לקטנה מדין זכין ולא בעינן דין שליחות מדין מינוי שליח, מ"מ מתייחס לה עצם מעשה הקנין מדין שליחות, והוי כידה שמתייחס לה עצם מעשה הקנין ולא רק חלות הקנין, ומשו"ה לא בעינן שתעמוד בצד חצרה וחל הקנין מדין שליחות.
ועיין בקצה"ח (סימן קפ"ח ס"ק ב') שדייק דלשיטת הרמב"ם (פ"ב מהל' גירושין הט"ו) אם מינה שליח כשהיה פקח ונשטתה המשלח לא בטלה השליחות מה"ת, ולכאורה משמע דהא דקיי"ל דאין שליחות לשוטה - הוא משום דשוטה אינו בר הכי למנות שליח, ולכן היכא שחל המינוי כשהיה פקח מועיל שליחות לשוטה. ולפי"ז צ"ע מדוע אין חצר לקטן, והא דין שליחות בחצר חל בלי מינוי. וצ"ל דקטן נתמעט מב' דיני שליחות - א) מדין שליחות דחלה ממילא לצרף אליו את חלות הקנין, ומשו"ה נתמעט מקנין חצר⁸². וב) קטן נתמעט משליחות שחלה ע"י מינוי - דהוי חלות שליחות לייחס את עצם עשיית המעשה למשלח. משא"כ בציור של הרמב"ם דכבר נתמנה השליח כשהיה המשלח פקח ולכן השליחות לא בטלה אע"פ דנעשה שוטה דשליחות שחלה ע"י מינוי לא נתבטלה. משא"כ בחצר דאין בה מינוי ועל כרחך דקטן נתמעט מדין שליחות החלה לצרף אליו חלות הקנין דחל ממילא ומשו"ה נתמעט קטן מקנין חצר.
ונמצא דיש ג' שיטות בדין קנין חצר לקטנה מדין יד, דרש"י סובר שאינה קונה אא"כ עומדת בצד החצר. ואילו לשיטת הר"ן אפילו אם אינה עומדת בצדה חל קנין משום דכידה אריכתא דמיא. ולדעת ה"יש אומרים" שבריטב"א כשאינה עומדת בצדה חל קנין מדין שליחות על עצם המעשה דמכיון דחל קנין חצר לקטנה מדין יד חל נמי דין שליחות על עצם המעשה.
ח.
בגדר דין חצר המשתמרת - ביאור שיטת רבנו פרץ
ועיין בשיטמ"ק (דף יב. ד"ה חצר משום יד איתרבאי ולא גרע) שכתב בשם הר"ר פרץ וז"ל אמנם י"ל דבמתנה מועיל גם באינה משתמרת משום דמתנה אינה משתמרת כמשתמרת דמי, דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינה משתמרת כיון דדעת אחרת מקנה כדאמר תלמודא הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה ומקנה אותה למקבל נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת לשאר בני אדם דמה בכך מ"מ אין יכולים לזכות בה, אבל מציאה דהפקר היא וכל הקודם זכה בה להכי לא זכיא ליה בשאינה משתמרת דאין המציאה משתמרת לבעל החצר יותר משאר בני אדם כיון שהחצר אינה משתמרת. ומהאי טעמא ניחא שיש להן טעם מה מועיל דעת אחרת מקנה אותם גבי מתנה למימר אף כי רץ אחריהן ואין מגיען, אלא ודאי היינו טעמא דגבי מציאה בעינן רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמרת וכו' דאי אינו מגיען א"כ אינה משתמרת, ובעינן שתהא משתמרת אפילו עומד בצד שדהו משום דליכא דעת אחרת מקנה ולכן בעינן שיהא רץ אחריהן ומגיען. אבל במתנה דדעת אחרת מקנה אותה לא עכ"ל. ויש לעיין בדברי רבנו פרץ דבמתנה משתמר החפץ למקבל והוי ליה כחצר המשתמרת, דהרי כתב דבצבי שבור ואינו יכול להגיען מהני דעת אחרת מקנה אותו ואע"פ שאינו משתמר דיכולים אחרים לטלו, וצ"ב א"כ מדוע הו"ל כחצר המשתמרת. ונראה דרבנו פרץ ס"ל דהגדר של משתמר היינו שהחפץ שמור לקונה ואין אחרים יכולים לזכות בו - ובדעת אחרת מקנה הו"ל כחצר המשתמרת משום דאי לא קנה ע"י החצר יחזור החפץ למקנה, ומכיון שהוא רוצה להקנות החפץ לקונה י"ל שיתן לו החפץ באופן אחר דמהני - וא"כ החפץ הוא שמור לקונה. משא"כ במציאה דאי לא זכה בעל החצר בחפץ - הוי החפץ הפקר ואינו משומר להקנותו לקונה.
ויתכן לומר דהא דס"ל לרבנו פרץ דבמציאה לא קנה אא"כ הויא חצר המשתמרת אינו משום דאם אין החצר משתמרת אין החפץ נחשב כמונח בתוך החצר, אלא דס"ל דבמציאה חל קנין מיוחד ל"מוצא", ורק בחצר המשתמרת חל לבעל החצר חלות שם "מוצא מציאה". ואם החצר אינה משתמרת - אזי אין לבעל החצר חלות שם "מוצא מציאה", והדין דבעי חצר המשתמרת אינו דין בקנין חצר או בהנחת החפץ בחצר אלא הוא דין במציאה - דחל במציאה קנין מיוחד לחלות שם "מוצא מציאה". ואי החצר משתמרת אזי בעל החצר הוי "מוצא מציאה", ואי אינה משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצדה דאזי הוא נחשב ל"מוצא מציאה". דהנה עיין ברמב"ם (בפ"ד מהל' זכיה ומתנה ה"ח) שכתב וז"ל זכין לקטן אפילו בן יום אחד, ולגדול בין בפניו בין שלא בפניו. וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר עכ"ל. ויש לדקדק דהרמב"ם כלל את ההלכה שחצר של אדם קונה לו שלא מדעתו ביחד עם הדין שזכין לאדם שלא בפניו, וכן דימה קנין חצר שלא מדעתו לקנין דזכייה, וכמש"כ "כיון שהגיע המתנה לחצר כאילו זכה בה אחר". אולם עיין ברמב"ם (בפי"ז מהל' גזלה ואבדה ה"ח) וז"ל חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפל בה מציאה הרי היא של בעל החצר בד"א בחצר המשתמרת אבל בשדה וגינה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בה וכו' עכ"ל. וצ"ע מדוע הביא הרמב"ם דין קנין חצר פעמיים. ועוד יש לדייק דבהל' גזלה ואבדה לא הזכיר הרמב"ם דין זכייה, ולא דימה קנין חצר לדין זכין לאדם שלא בפניו, ואילו בהל' זכייה ומתנה הרמב"ם כלל את ההלכה שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו עם ההלכה שזכין לאדם שלא בפניו, ועוד כתב דהחצר קונה "כאילו זכה בה אחר", וצ"ע. ונראה לומר דבהל' גזלה ואבדה מיירי בקנין של מציאה, והרמב"ם סובר דחל קנין מיוחד לחלות שם "מוצא", ובחצר המשתמרת בעל החצר הוי "מוצא" ואי אין החצר משתמרת אזי בעינן שיעמוד בצד חצירו בכדי שיהא נחשב ל"מוצא". אמנם בהל' זכייה ומתנה מיירי הרמב"ם במתנה, וס"ל דחל קנין במתנה מדין זכין לאדם שלא בפניו. ולפי"ז יתכן לפרש בסברת רבנו פרץ דבמציאה בעינן חצר המשתמרת או שיעמוד בצד חצרו דעי"ז חל חלות שם "מוצא מציאה", וחל קנין מיוחד ל"מוצא מציאה", ואי אינה משתמרת לא הוי "מוצא" ולא קנה האבידה. משא"כ במתנה דחל הקנין מדין זכין לאדם שלא בפניו, ומשו"ה לא בעינן חצר המשתמרת וחל הקנין ע"י דעת מקנה בלבד.
והנה עיין בתוס' ד"ה חצר (דף יב.) שכתבו וז"ל ובמידי דזכות כמו מתנה קנה ואפילו אינו עומד בצד חצרו ואפילו אינה משתמרת וכו' עכ"ל, והגר"א כתב ע"ז (בהגהת הגר"א אות ב') וז"ל כרב פפא, ורמב"ם פסק כההוא מרבנן עכ"ל. ובאמת שיטת הרמב"ם צ"ע דבפ"ד מהל' זכיה ומתנה (ה"ח - ה"ט) כתב וז"ל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר. במה דברים אמורים בחצר המשתמרת, אבל בחצר שאינה משתמרת וכו' עד שעומד בצדה ויאמר זכתה לי שדי עכ"ל. ומבואר דלזכות במתנה בחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצד החצר ויאמר תזכה לי שדי, ולכאורה היינו דלא כרב פפא - דס"ל דבדעת אחרת מקנה אותו חל קנין בחצר שאינה משתמרת אפילו כשאינו עומד בצד שדהו, ומשמע לכאורה דהרמב"ם פסק כשיטת ההוא מרבנן, וכדברי הגר"א בהגהות. אמנם עיין ברמב"ם (פי"ז מהל' גזלה ואבדה הי"א) וז"ל מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ אליהן היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו. ואם אינו יכול להגיען הרי אלו כצבי שרץ כדרכו וכו' ולא אמר כלום אלא כל הקודם בהן זכה. ואם במתנה נתנו לו הואיל ואחר הקנה אותן לו והרי הן מתגלגלין בתוך שדהו קנתה לו שדהו וכו' עכ"ל. ומבואר דבמתנה אע"פ שרץ ואחריהן ואינו מגיען קנה, ולכאורה היינו כשיטת רב פפא דדעת אחרת מקנה אותו שאני, וצ"ע.
ונראה הרמב"ם מחלק בין מציאה למתנה, דלגבי מתנה פסק כשיטת ר' ירמיה דקנה אע"פ שרץ אחריהן ואינו מגיען (כדאיתא בגמ' דף יא:), אמנם ר' ירמיה סובר דבעינן שיעמוד בצד שדהו ויאמר תזכה לי שדי (משא"כ רב פפא ס"ל דמהני אף אם אינו עומד בצד שדהו משום דדעת אחרת מקנה אותו שאני ולא קיי"ל כוותיה), וזה מבואר במה שפסק בפ"ד מהל' זכיה ומתנה (ה"ט). ואילו בפי"ז מהל' גזו"א הי"א מיירי לענין מציאה, ובמציאה קונה רק אם יכול להגיען. ונראה דהביאור בזה הוא דהרמב"ם סובר דבמציאה חל קנין מיוחד למי שחל עליו חלות שם "מוצא", וס"ל דאם אינו יכול להגיען לא חל בו חלות שם "מוצא", ואילו לגבי מתנה פסק דבחצר המשתמרת חל קנין מאליו, ואי אינה משתמרת צריך שיעמוד בצד חצירו ויאמר תזכה לי חצרי, (ודלא כרב פפא דס"ל דחל קנין ע"י דעת מקנה בלבד). ונראה דלפי הרמב"ם יש ב' דינים בחצר המשתמרת: א) דמשום דמשתמרת חל לבעל החצר חלות שם "מוצא", ב) דע"י דמשתמרת חל תפיסת החצר בחפץ, ואם אינה משתמרת חל תפיסת הבעלים בחפץ ע"י שהבעלים עומדים בצד החצר ואומרים תזכה לי חצרי. ובמתנה אין דין קנין ל"מוצא" ואם אינה משתמרת בעינן שיעמוד בצד החצר ויאמר תזכה לי חצרי בכדי שיחול תפיסה בחפץ, דהבעלים תופסים את החפץ ע"י החצר.
ט.
בדין זרק ארנקי
עיין בגמ' (דף יב.) "בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא וכו' לאו היינו מתניתין ראה אותן רצין אחר המציאה ואמר ר' ירמיה אמר ר' יוחנן והוא שרץ אחריהן ומגיען ובעי ר' ירמיה במתנה היאך וקיבלה מיניה רבי אבא בר כהנא במתנה אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען, אמר ליה מתגלגל קאמרת שאני מתגלגל דכמונח דמי". ופירש רש"י (בד"ה זרק ארנקי) וז"ל והפקירו לכל הקודם עכ"ל. ובתוס' (ד"ה ויצא) כתבו וז"ל לא גרסינן ואפקריה דהא חשיב ליה דעת אחרת מקנה אותו דמייתי ראיה ממתנה, ואי אפקריה א"כ מיד כשיצא הארנקי מידו היה הפקר ובשעת זכייה ליכא דעת אחרת, אלא ל"ג ואפקריה ולעולם היא שלו עד שזכה בה אחר עכ"ל. ויש להעיר דלכאורה מוכח מדברי התוס' שלא פירשו דין דעת אחרת מקנה אותו כשיטת רבנו פרץ, דלדעת רבנו פרץ בדעת אחרת מקנה אותו משתמר החפץ לקונה, ואילו הכא בזרק ארנקי דרך פתח זה ויצא בפתח אחר אין החפץ משומר ביד המקנה עבור הקונה דהמקנה אינו יודע מי הוא הקונה - הראשון או השני. וצ"ל דהתוס' חולקים על רבנו פרץ וס"ל דהא דדעת אחרת מקנה מועיל אע"פ שאין החצר משתמרת הוא משום דדעת אחרת מקנה מצרף הזכייה להבעלים.
ויש לדייק בלשון רש"י שכתב "והפקירו לכל הקודם" דמהי כוונתו בזה. וי"ל דר"ל דלא הפקירו מיד כשיצא מידו אלא שהפקירו דוקא בשעת זכייה, וכיון שהפקירו בשעת זכייה משו"ה חלה דעת אחרת מקנה בשעת קנין החצר. מאידך תוס' לא גרסו "ואפקריה" וס"ל דהויא מתנה לכל מי שיזכה בו. וס"ל דשייך לתת מתנה לכל א' שבעולם הרוצה לזכות בו והויא חלות שם מתנה ולא חלות הפקר. אולם נראה דרש"י חולק ע"ז וס"ל דאם נתן מתנה לכל א' שבעולם שרוצה לזכות בה אזי חל חלות דין הפקר אלא שההפקר חל בשעת הזכייה ומשו"ה הו"ל דעת אחרת מקנה לענין קנין חצר. ויש להוסיף דאבידה הוי הפקר וחצר שאינה משתמרת אינה קונה אותה מן ההפקר דהוי חב לאחרינא הרוצים לזכות במציאה מן ההפקר. משא"כ כשהחצר משתמרת אין הקנין חב לאחרינא דאחרים אינם יכולים לקנותה מאחר דמשתמרת המציאה לבעל החצר. ונראה דאף באופן דאיכא דעת אחרת מקנה אין קנין החצר חב לאחרינא דהא המקנה הקנה המתנה רק לבעל החצר בלבד ולא לשאר אינשי. וי"ל דזוהי סברת רבינו פרץ (המובא לעיל באות ז'). ולפי"ז נל"ב דברי רש"י דמכיון דהפקיר את הארנקי רק בשעת הזכייה הרי הפקירו לראשון שקונה אותו ואין בזה חב לאחרינא דהא לראשון בלבד יש זכות זכייה דהבעלים הפקירו לראשון שיזכה בו ומשו"ה אין קנין החצר חב לאחרינא, ושפיר קונה לו. ויל"ע בזה דהרי קיי"ל דהפקר לעניים ולא לעשירים אינו הפקר (פ"ו פאה מ"א וברמב"ם פ"ב נדרים הט"ו), וא"כ היאך ס"ל לרש"י דההפקר חל לראשון לבדו הזוכה בו, והא הו"ל כהפקר לעניים ולא לעשירים. ונראה דשאני הכא דכל א' שבעולם יכול לזכות ולהיות הראשון לזכות בו משא"כ הפקר לעניים ולא לעשירים אין כל אדם יכול לזכות בו ומשו"ה לא הויא הפקר.⁸³
י.
הערות נוספות בסוגיא דקנין חצר (דף י: - יב א)
א) עיין בגמ' (דף י:) "והתניא בידו אין לי אלא ידו גגו וחצירו וקרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא מכל מקום" וברש"י (ד"ה גגו וחצירו) כתב וז"ל שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב עכ"ל. ויש לדקדק דהרי לכו"ע חצר המשתמרת קונה לבעליה כשהוא עומד בצדה מבלי שיעשה הבעלים שום מעשה בגופו, וא"כ צ"ע למה כתב רש"י דנעל בפניה כדי לגונבה, דלמה אין הגנב קונה את הגניבה בקנין חצר דעלמא מבלי שינעול בפניה. ונראה דשאני גניבה דאע"פ שחל קנין חצר בלי מעשה גברא דנעילת הדלת, מ"מ אין קנין זה בעצמו נחשב למעשה גניבה המחייב, דכדי שיתחייב הגנב בגניבה צריך הגנב לעשות מעשה גניבה בגופו בקום ועשה, ומשו"ה כתב רש"י שנעל הדלת בפניה כדי לגונבה. דמאחר שעשה הגנב מעשה גניבה בקום ועשה לפיכך מתחייב הגנב בקנין שהחצר עושה לקנות את הגניבה עבורו.
ב) ובהמשך הגמ' איתא "ואי ס"ד חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה". ולכאורה דברי הגמ' צ"ב, דפשיטא שאפילו למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי אין החצר שליח ממש של בעל החצר, ומהי כוונת הגמ' דאי חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדב"ע. ונראה לבאר דיסוד הדין דאין שליח לדבר עבירה הוא שאין הגברא מתחייב בעבירה אם הוא עצמו לא עשה אותה. ולכן אי חצר משום יד איתרבאי, דקנין החצר נחשב למעשה קנין של בעל החצר - דקונה ע"י חצרו דהוי ליה כידו, אזי ניחא דחייב, דנחשב כמו שבעל החצר עשה בעצמו את מעשה הגניבה ומשו"ה חייב. משא"כ אם חצר משום שליחות איתרבאי י"ל דלא נחשב כאילו בעל החצר עשה את מעשה הקנין, אלא דהחצר קונה מאליה עבור בעל החצר, דאזי י"ל שהחצר עושה את מעשה הקנין ומעשה הגניבה ורק חלות הקנין מתייחס לבעל החצר, ולפי"ז א"א לחייב את בעל החצר בעבירת הגניבה מכיון שהוא עצמו לא עשה מעשה גניבה, וא"א לחייב אדם על מעשה עבירה שהוא לא עשה. ואם חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה.
ג) ועיין בהמשך הגמ' (שם) "אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מתחייב שולחו, אלא מעתה האומר לאשה לעבד צאו גנבו לי דלאו בני חיובא נינהו ה"נ דמחייב שולחן, אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו והשתא מיהא לית להו לשלומי". ונראה דאליבא דההו"א העונש של השליח פוטר את המשלח מלהענש, ומשו"ה סד"א דאשה ועבד דאינן נענשים ואינם חייבים לשלם אינם פוטרים את המשלח. ולמסקנא נקטינן דהחיוב דרמי על השליח פוטר את המשלח, ואשה ועבד בני חיובא נינהו ואע"פ שאינם נענשים עכשיו הרי הם חייבים. ומשמע מזה דהדין דאין שליח לדבר עבירה הוא רק דין בעונש בלבד ולא בעבירה עצמה, דלגבי העבירה חל שליחות לייחס העבירה למשלח.
ועיין במס' קידושין (דף מג.) "האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב שנא' אותו הרגת בחרב בני עמון וכו' ואב"א לעולם דריש ומאי חייב חייב בדיני שמים מכלל דת"ק סבר אפילו מדיני שמים נמי פטור אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו". וברש"י (ד"ה דינא רבה ודינא זוטא וכו') פירש וז"ל לשמאי מחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל. ומשמע דלכו"ע יש שליח לדבר עבירה לענין שהעבירה מתייחסת למשלח אלא דת"ק סובר שאין עיקר העונש חל על המשלח דאינו אלא כגורם.⁸⁴
אמנם יתכן דדינא זוטא חל רק ברציחה עפ"י גזה"כ "אותו הרגת בחרב בני עמון" ולא בעבירות אחרות, דבשאר עבירות קיי"ל אין שליח לדבר עבירה כלל בין לענין עצם העבירה ובין לענין עונשין. וכן משמע מהרמב"ם (פ"ב מהל' רוצח ה"ב - ה"ה) וז"ל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו וכו' שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת ב"ד, ומנין שכן הוא הדין שנא' מיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה הרי דינם מסור לשמים וכו' עכ"ל. ואילו בנוגע לשאר עבירות כתב הרמב"ם (פ"ז מהל' מעילה ה"ב) וז"ל ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה עכ"ל. ומסתימת לשונו משמע קצת דס"ל דבשאר עבירות אין שליח לדבר עבירה כלל, בין לענין העבירה ובין לענין העונש. ובשאר עבירות ליכא למשלח אפילו דינא זוטא, דרק לגבי רציחה דחל מעשה עבירה למשלח הוא נענש בדינא זוטא.
ד) ובהמשך הגמ' איתא "היכא אמרינן דאשלד"ע היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מחייב שולחו". ונראה דר"ל דמעשה גברא של אדם א' אינו מצטרף לאדם שני לחייבו, משא"כ מעשה דחצר דאינו מעשה גברא שפיר מחייב את בעל החצר בעבירה. ולישנא דבר חיובא סברי דרק כשהמעשה הוי מעשה עבירה לשליח אזי אין המעשה מצטרף למשלח לחייבו, ואילו אם לגבי השליח המעשה הוי מעשה היתר מצטרף המעשה למשלח לחייבו. ברם מעשה דחצר אינו מעשה גברא כלל ושפיר מצטרף ומתייחס לבעל החצר.
ה) גמ'. (דף יא.) "לא ילפינן מציאה מגט". יתכן לבאר החילוק שבגמ' עפ"י שיטת הקצה"ח (סימן ר' ס"ק ה') דבגט לא צריך חלות הקנאת הגט לאשה אלא רק מעשה נתינה בעלמא וכדקיי"ל דיכול לגרשה בגט הכתוב על איסוה"נ דא"א להקנותו לה דאיסה"נ אינם שלו (עיין בגמ' גיטין דף ס.). וי"ל דאי חצר משום יד איתרבאי אזי מועיל חצר לגרשה משום דהוי מעשה נתינה לידה לגרשה אבל אין להוכיח מכאן דהוי כידה לגבי חלות קנין.
ע"כ ענין קנין חצר
⁶⁷ ואחי הרה"ג ר' ברוך שלום רייכמן שליט"א הציע דיתכן לומר דלראב"ד אין דין אבודה ממנו ומכל אדם חל בחפץ הנמצא ברשותו ובחצרו דאבידה שברשותו אינה אבידה, משא"כ הרמב"ם סובר דהוי אבידה.
⁶⁸ ויל"ע לפי התוס' חיצוניות מה יהיה הדין כשבעל החצר עומד בצד שדהו ואומר זכתה לי שדי דעי"ז חל מעשה קנין ע"י בעל החצר וא"כ י"ל דיקנה אף חפצא שהיה בו מלפני שקנה את השדה. וכן יל"ע מה הדין כשדעת אחרת מקנה אותו די"ל דחל ע"י דעת אחרת מקנה אותו דין מעשה קנין אף בחפצא שכבר נמצא בחצר. אולם מלשון התוס' חיצוניות שהביאו ראיה לשיטתם מקנין אגב וז"ל ומהאי טעמא ניחא הא דבעי במס' קידושין אי בעינן ציבורין בשדהו או לא, ומאי בעי ליקני ליה חצירו אלא ש"מ דלא קני ליה חצירו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלים באים לחצר עכ"ל, מוכח דס"ל דאף בדעת אחרת מקנה אותו בעינן כניסת החפצא במציאות לתוך החצר לעשות מעשה קנין. אולם לולא דבריהם היה נראה דיש לחלק בין כניסת אבידה לדעת אחרת מקנה אותו בדין כניסה לחצר, דיסוד קנין חצר הוא שהחצר תופס את החפץ בעד בעל החצר. וי"ל דאם החפצא היה נמצא בחצר לפני שבעל החצר קנה את החצר אזי א"א לומר שהחצר תופסת את החפצא בשבילו שהרי החפצא היה בחצר כבר לפני שהבעלים קנו את החצר, ומכיון דאין החצר תופסת את החפצא בשבילו לא קנה. משא"כ אם החצר כבר היתה שלו ואח"כ נכנס החפץ לתוך החצר דאזי חל תפיסה דהחצר תופסת החפצא בשבילו מתחילת כניסתה לחצר ומשו"ה חל קנין חצר. אמנם כשיש דעת אחרת מקנה אותו י"ל דהמקנה יכול לקבוע שהחצר תופסת את החפצא שלו בעד בעל החצר אף לפני שבעל החצר קנה את החצר, ומכיון דחל תפיסה לבעל החצר קנה את החפצא משנעשה בעל החצר מדין קנין חצר. ולכאורה זוהי סברת רב פפא דחצר שאינה משתמרת קונה כשדעת אחרת מקנה אותו, דהחסרון בחצר שאינה משתמרת היינו בתפיסת החפצא בחצר אולם כשיש דכעת אחרת מקנה אותו חלה תפיסה מכח הדעת מקנה, וה"ה נמי בדליכא כניסת החפצא לחצר דחסרה תפיסת החצר בעד בעל החצר י"ל דאי איכא דעת אחרת מקנה אותו חל תפיסה אף שלא היה חצירו בשעת כניסת החפץ לחצר.
⁶⁹ ועיין בהגהות הגרע"א זצ"ל לשו"ע שם (והודפס גם בגליון הרמב"ם מהדורת פרנקל פי"ז מהל' גזו"א ה"יא) שהוכיח דאף הבבלי ס"ל כירושלמי מהא דקיי"ל דמועיל ד' אמות בגט ובקידושין.
⁷⁰ ונראה דהרמב"ם ג"כ מחלק בין קנין ד' אמות לקנין דיכולה לשמור את הגט, דהדין דד' אמות קונות הביא בפ"ד מהל' זכייה ומתנה לענין מתנה, ובפ"ה מהל' גירושין (הט"ו) לענין גט. ואילו הקנין דיכולה לשומרו הביא רק בהל' גירושין (שם הי"ד) לענין קנין גט ולא בהל' זכייה ומתנה. ונראה דס"ל דד' אמות קונות מדין הפקר ב"ד וקונה הכל מדין קנין חצר. משא"כ קנין דיכולה לשומרו הוי קנין מיוחד שתיקנו לגבי גט ולא במתנה.
⁷¹ דכסף קידושין חל מדין קנין כסף דעלמא דילפנין לה קיחה קיחה משדה עפרון, ואי נימא דאף שטר קידושין בעי קנין וחל קנין במאה אמות והיא יכולה לשמור י"ל דה"ה בכסף קידושין. ומאידך י"ל דקנין מאה אמות אינו קנין גמור בחפצא ואינו אלא קנין כדי להשוותה לתופס השטר שיהיה לאשה דין בעל השטר שהשטר מעיד עבורה שהיא מקודשת, ויל"ע בזה.
⁷² ולכאורה לפי"ז י"ל דאם א' מינה שליח כשהיה שפוי וחזר ונשטתה דאין מעשה וחלות השליחות מתייחס אליו אע"פ שחל המינוי מעיקרא דמינה את השליח כשהיה שפוי. ועיין בקצה"ח סימן קפ"ח ס"ק ב'.
⁷³ ועיין בחידושי הגר"ח על הש"ס קידושין דף מב. בענין אין שליח לדבר עבירה.
⁷⁴ עיין בקצות החשן סימן רמ"ג ס"ק י'.
⁷⁵ עיין במחנה אפרים דין קנין חצר סימן ב'.
⁷⁶ ועיין עוד בשיעורים לקמן דף קב. (ד"ה מיתבי זבל היוצא מן התנור ומן הכירים)
⁷⁷ עיין לעיל בשיעורים דף כא: בסוגיא דיאוש שלא מדעת אות ג'.
⁷⁸ עיין ברמב"ם פי"ז מהל' גזלה ואבדה הי"א, ודלא כשיטת התוס' (דף יא. ד"ה זכתה) דס"ל דהעומד בצד שדהו קונה בחצר שאינה משתמרת בלי לומר זכתה לי שדהו. ובפשטות פליגי בזה דלתוס' כשעומד בצד שדהו ויכול להגיען משווה לחצר למשתמרת לגבי הצבי דקונה אותו מאליה בלי מעשה ודעת קנין. ולרמב"ם החצר איננה משתמרת בזה אלא שבעל החצר עושה מעשה קנין עם חצירו ומשו"ה צ"ל זכתה לי להוכיח דעת קונה עבור מעשה הקנין. (רבינו זצ"ל)
⁷⁹ עיין בשיעורים לקמן פרק הזהב (דף מו - מז) בענין חליפין.
⁸⁰ אמנם לפי"ז צ"ע בסו"ד הרמב"ם שם וז"ל אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות מקום עכ"ל. וצ"ע דמהי השייכות בין קנין חצר שקונה לקטנה לקנין חליפין ואגב, דבקטנה חצר קונה משום יד דהיא עושה מעשה קנין ע"י חצרה משא"כ בחליפין ואגב דליכא מעשה קנין מפאת הקונה, וצ"ע. ובביאור דברי הרמב"ם עיין בנתיבות המשפט סימן רל"ה ס"ק י"ב, ובאבן האזל.
⁸¹ ועיין ברש"י דף יב. ד"ה גבי מתנה דס"ל כשיטת הר"ן, ועיין במהרש"א שם.
⁸² דנתבאר לעיל דחלות קנין חצר לאיש הוי קנין דממילא שחל בלי מעשה קנין ומשו"ה הרמב"ם פכ"ט מהל' מכירה השווה קנין חצר לקנין סודר וקנין אגב, דס"ל דבכולהו חל חלות קנין בלי מעשה קנין מצד הקונה.
⁸³ ולפי"ז מבואר דרש"י ס"ל כשיטת רבנו פרץ אמנם עיין לעיל בשיעורים דנתבאר דרש"י סובר כשיטת הר"ן ועיין היטב בלשון רש"י (בד"ה גבי) ודו"ק.
⁸⁴ ועיין לעיל באות ב' מש"כ בשם הגר"ח זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.